王立民:《大清律例》条标的运用与启示

发布者:系统管理员发布时间:2019-02-27浏览次数:0

摘要  《大清律例》继承了《唐律疏议》《宋刑统》和《大明律》等律典设立条标的传统,也设置了条标。《大清律例》的条标被广泛适用,时间上纵贯古代、近代和当代三大历史时期。运用形式包括了官方与民间的诸多领域。在司法官的判词,司法参与人员撰写的司法经验总结,官吏奏折,学者的论文、著作等研究成果中,都运用过这一条标。《大清律例》条标的广泛运用证明,条标有其独特的作用,而且具有不可替代性;一部法典中有条标比没有条标强。在当今中国的立法中,有些地方人大与政府制定的地方性法规与政府规章里,设置过条标。还有,最高人民法院在其司法解释中,为1997年刑法典设置过条标,而且还在判决书里运用过其中的条标。当前,有必要扩大设置条标的范围,使其广泛被运用,助力于中国的立法、行政执法、司法、守法、法学教育与研究、法治宣传与传播等,大力推进全面依法治国。

关键词  《大清律例》 条标 中国法制史 法典结构 立法技术

 

条标是法条标题的简称,也被称为“条旨”“条名”“条文标题”等。[1]当前,有关研究中国古代律典条标的成果很少,研究这一条标运用的成果更少。其实,在一部法典中,条标具有重要且不可替代的作用。比如,有利于法典的制定与实施;有利于教学与研究;有利于宣传与传播等等。[2] 因此,就一部法典而言,有条标比无条标要强。通过对《大清律例》条标运用的探析,来彰显那时设置条标的价值,从而为今天的立法提供借鉴。[3]

一、《大清律例》条标在古代清朝的判词、办案经验总结与律学著作中被运用

《大清律例》共设置了436条条标,与律条数一致。《大清律例》中的条标在乾隆五年(1740年)《大清律例》颁行后,就逐渐被运用,特别是在清朝的判词、办案经验的总结、律学著作等一些领域。

1、在判词中被运用

清朝的判词是司法官审案后,作出判决的文字表达,类似于今日的判决书。在清朝司法官审案的一些判词中,就有一些《大清律例》的条标。这说明,清朝司法官在审判实践中运用了《大清律例》的条标。李之芳所撰的《棘听草》中就是如此。此人为顺治四年(1647年)的进士,以后历任金华府推官,刑部主事,广西道、湖广道御史,浙江总督,兵部尚书,文华殿大学士等职。[4]《棘听草》是他任金华府推官时所撰写的判词集,其中就运用了《大清律例》的条标。《棘听草·诬妾》的“按院一件为封抄事”中说,吴华与其亲侄吴之信之妾王氏被控告有奸情,而且“细加覆鞫,华与王氏密情自不虚。即坐以‘亲属相奸’之条。王氏为吴子信之妾,得邀减等,则拟配亦足以惩矣。余各俱照前审。”[5]此判词中的“亲属相奸”正是《大清律例·刑律·犯奸》中的一个条标。此条标所含的律条内容是:“凡奸同宗无服之亲,及无服之亲之妻者,各杖一百。奸缌麻以上亲,及奸缌麻以上亲之妻,若前夫之女,同母异父之姊妹者,各杖一百,徒三年”;若奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者,各斩。凡奸前项亲属妾,各减妻一等”。李之芳就是按此条标所含律条的内容作出了判决。

在清朝,除了李之芳以外,还有一些司法官在自己判词中也运用了《大清律例》的条标。其中,有平阳太守程先达、衡州司理王仕云、江宁太守陈开虞等等。程先达审判了一个人命案。在此案的判词中,他从平阳所属平陆县的审判说起。“先据平陆县详,称黑子见财起意,借口伴送,因而杀死,拟以谋杀得财,按律斩抵。而刘大安事后知情不首,律杖一百。”经过他的审核以后,认为对黑子的定罪不准确,作了改判;在改判词中,运用了“强盗”的条标。“将黑子依斗殴杀人因而得财,同强盗律斩抵;刘大安事后知情不举,照平陆仍以满杖。”[6]“强盗”是《大清律例·刑律·贼盗上》中的一个条标。此条标所含律条的内容是:“凡强盗已行而不得财者,皆杖一百、流三千里。但得财者,不分首从,皆斩。”程先达正是依此“强盗”条标所含律条的规定,作了判决。还有,王仕云在“吁天法剿等案”的判词里,运用了《大清律例·刑律·斗殴上》中的“斗殴”条标。[7]陈开虞在“大盗劫杀案”的判词里,运用了《大清律例·刑律·诉讼》中的“诬告”条标。[8]

可见,清朝司法官在判词中运用《大清律例》的条标,不是个别现象,而有一定的普遍性。这些司法官已习惯在司法审判中使用条标,并把条标作为判词中的一个组成内容。

2、在办案经验总结中被运用

清朝的办案经验总结主要是指清朝的刑幕等司法参与人员,根据自己获得的办案工作经验而撰写的实践总结。它偏重于实际工作经验的总结以及相关的理论。清朝的有些司法参与人员会把自己的司法经验总结出来,汇集成文,传给后人。其中,也会运用《大清律例》的条标,作为经验总结的组成部分。《办案要略》是其中之一。它的作者是王又槐,曾在清乾隆中期任过刑幕,具有较为丰富的司法经验。[9]他在《办案要略》里,根据办案经验的总结与表达需要,运用了《大清律例》的条例。运用《大清律例·刑律·杂犯》中的条标“私和公事”就是如此。在“论命案”部分,运用了这一条标。“自尽命案从中调处,并无得贿情事者,照‘私和公事’律,笞五十。”[10]王又槐运用“私和公事”这一条标所含律条的内容,与《大清律例》中的规定一致。即“凡私和公事,减犯人罪二等,罪止笞五十。”[11]

与司法官撰写的判词有所不同,办案经验总结中的条标因论述的需求,有时会在同一个部分中运用多条《大清律例》中的条标。《办案要略》也是如此。在“论六赃”部分就运用了“官吏受财”“事后受财”“有事以财请求”和“家人求索”等条标。这些条标都分布在《大清律例·刑律·受赃》中。王又槐是在论述这些条标的内涵以及差异时,集中运用了这些条标。“律中‘官吏受财’一条,专指官典与吏已经得受有事人财,事已断讫之罪也。”“受意于临事,过后而始迎合,财为‘事后受财’”。“其律内所谓‘有事以财请求’者,专言‘有事在官,以贿行求’之罪也。”“惟‘家人求索’,分别因事、挟势,另有律条。”[12]在办案经验总结中,运用这些条标是为了说明这些犯罪本身的内涵与它们之间的差异,以免在司法实践中造成错判。其中,亦能折射出这些条标所含律条内容的差别。事实也是如此。比如,“事后受财”律条内容是:“凡有事先不许财,事过之后而受财,事若枉断者,准枉法论;事不枉断者,准不枉法论。”[13]而“有事以财请求”律条的内容与“事后受财”明显不同,特别是量刑,是按“坐赃论”,不是按“准枉法论”或“准不枉法论”。“凡诸人有事,以财行求,得枉法者,计所与财,坐赃论。”[14]经过这样的比较与论述,它们的差别就显现出来了。

在清朝的司法参与人员留下的办案经验总结中,运用《大清律例》的条标证明,在清朝的司法实践中,不仅司法官会运用其条标,而且像刑幕这样的司法参与人员也在运用这样的条标。可以认为,《大清律例》条标和运用基本覆盖了清朝司法领域,范围不小。

3、在律学著作中被运用

《大清律例》的条标不仅在判词、办案经验的总结中被运用,而且还在律学著作中也被运用。清朝的律学著作是清朝从事律学理论研究的学者所撰写的学术著作。它更偏向于理论研究,而且学术性较强。这与司法参与人员撰写的办案经验总结明显不同。吴坛所著的《大清律例通考》一书被认为是“明清律学著作中占有重要地位”,“研究明清律学发展的必读书之一。”[15]此书以《大清律例》的条标为线索,对其律文、例文进行了详尽考证。书中引用的《大清律例》条标的数量与排列顺序,与《大清律例》原文保持一致,其条标因此而作了全方位的展示与运用。此书的主要内容结构是以《大清律例》的条标为目,然后罗列条标下的全部律文与例文;在律文与例文后再附有作者的“谨按”,即考证文。比如,在《大清律例·名例上》的“五刑”条标之下,罗列了五刑律文与18条例文;在律文与例文后分别附有1条律文的“谨按”和18条例文的“谨按”。[16]有了《大清律例》条标为目,整本著作的内容便井井有条,清清楚楚。

《大清律例》的条标在《大清律例》颁行后的清朝就被司法官、司法参与人员与学者等运用,运用的领域包括了判词、司法经验的总结和学术著作等。这些都能证实,一方面,《大清律例》条标的运用在古代清朝已不局限于个别人、个别领域,而具有一定的普遍性;另一方面,《大清律例》的条标确实有其运用价值,能被大家所接受与运用。

 

二、《大清律例》条标在近代的官吏奏折、史籍和学术研究成果中被运用

1840年鸦片战争以后,中国进入近代社会。20世纪初的清末法制改革以后,《大清律例》被改革、废用。《大清律例》的条标在近代清末官吏的奏折、史籍、学术研究成果等领域里频频出现,没有销声匿迹。

1、在清末官吏的奏折中被运用

在清末官吏撰写的奏折里,因为涉及《大清律例》,其条标也就有了亮相的机会。在要求保留或废除《大清律例》内容的奏折中,就运用到其中的条标。光绪三十三年(公元1907年),在修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折中,主张把绞刑作为常用死刑,而斩刑则作为特别的死刑,并引用《大清律例》条标来显示适用斩刑的犯罪。“并拟死刑仅用绞刑一 种,仍于特定至行刑场所密行之。如谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条,俱属罪大恶极,仍用斩刑,则别辑专例通行。”[17]其中的“谋反大逆”是《大清律例·刑律·贼盗上》中的一个条标,而“谋杀祖父母父母”则是《大清律例·刑律·人命》中的一个条标,这两条条标的律条中分别规定了谋反、谋大逆与谋杀祖父母、父母的犯罪的罪行与法定刑。无独有偶。翌年,在署邮传部右丞李稷勋奏新纂刑律草案流弊滋大应详加厘定折中,引用了沈家本含有《大清律例》这两条条标的奏折内容并提出调整谋反大逆与谋杀祖父母、父母的犯罪在刑律中的位置,即宜安排在第一、二章为妥。“据该大臣等原奏,谓旧律死刑,以斩绞分轻重,二者俱绝人生命之极刑,谓有轻重者,乃据炯戒之意义言之耳。前拟死刑仅用绞刑一种,如谋反大逆及谋杀祖父母父母等条,俱属罪大恶极,仍用斩刑,别辑专条通行等语。是该大臣等与伦纪攸关,案情重大诸条,方拟别申严典,尚蒙天恩采纳,允如臣议,不过将原书次第,酌加改移,于第一、二两章微示立法之意。”[18]《大清律例》的条标“谋反大逆”和“谋杀祖父母父母”再次在那时的奏折中被运用。

不仅是《大清律例》的“谋反大逆”、“谋杀祖父母父母”条标在清末官吏的奏折中被运用,还有其他的一些《大清律例》条标也被运用,比如“亲属相奸”“强盗”“发冢”等都是如此。宣统元年(公元1910年),在湖广总督陈夔龙覆奏新订刑律与政教难符应详加以修改折中,就运用了这些条标。他认为《大清律例》这些条标所代表的内容在新订的刑律中应有所反映。“至强奸不科死罪,亲属相奸未著专条,亦无以维名教之大防。其余如反狱、劫囚、诈伪等项,亦多从轻减,恐不免水濡民玩之虞,似应于强盗、抢夺、发冢诸条同辑暂行章程,以惩凶暴而保治安。”[19]其中的“发冢”是《大清律例·刑律·贼盗下》中的一个条标,它与“亲属相奸”、“强盗”条标分别处于《大清律例》的不同部分之中。

从《大清律例》中的条标被一些清末的官吏在奏折中运用可以得知,这些官吏不只是知晓《大清律例》中的条标,还将其运用在官方的文书中,为己所用,帮助自己参与清末的修律活动。

2、在史籍中被运用

近代中国的编写史籍工作继续进行,其中的《清史稿》是民国时期的杰作,至今仍在发挥作用。它是24史之一,在民国初年,由北洋政府设馆加以修撰,以纪传为核心,对清朝的正史作了记载,内容涉及政治、经济、社会、文化等方方面面,是近、当代研究清史的主要依据之一。《清史稿·刑法》是主要记载清朝法制发展的部分,其中的《清史稿·刑法一》主要讲述了清朝的立法,《清史稿·刑法二》则主要叙述了清朝的司法。《清史稿·刑法一》中记载了《大清律例》的制定与清末法制改革时对《大清律例》的改革并制定新刑律等史实,其中就运用了《大清律例》的条标。

在《大清律例》的制定过程中运用了其条标。据《清史稿·刑法一》的记载,《大清律例》颁行前,曾对前律进行了修改,修改之处都用条标来加以表示。“其改易者:名例之军官军人免发遣更为犯罪免发遣,军官有犯更为军籍有犯;仪制门之收藏禁书及和私习天文生节为收藏禁书。其增入者:名例之天文生有犯、充军地方二条”。其中的“犯罪免发遣”“军籍有犯”“收藏禁书”“天文生有犯”和“充军地方”均是《大清律例·名例》中的条标,都作为修改后的内容编入了《大清律例·名例》之中。

在清末法制改革时,对《大清律例》的改革中,也运用了其中的条标。据《清史稿·刑法一》记载,宣统三年(公元1910年)颁行了《大清现行刑律》。“(宣统)二年,覆奏订定,名为现行刑律。”在《大清现行刑律》制定过程中,就对《大清律例》作了改革,废除了大量的内容。《清史稿·刑法一》把这些废除的内容,以列举方式,用条标集中显示。其中,遍及名例、吏、户、礼、兵、刑、工各律,共计49条条标。这些条标都一一作了标注。比如,在名例律中,就援用了7条条标。“其因时事推移及新章递嬗而删者,如名例之犯罪免发遣、军籍有犯、流囚家属、流犯在道会赦、天文生有犯、工乐户及妇人犯罪、充军地方”。另外,还有42条条标及其律条的废用也是如此。

在《清史稿·刑法一》中,有部分内容涉及到《大清律例》的制定与废除,其中都用条标来加以表示。这从一个侧面说明,《清史稿》的撰稿人既知道也会运用《大清律例》的条标,使其成为史籍中的一个构成内容。

3、在学术研究成果中被运用

中国近代的有些学术研究成果中,也有关于《大清律例》的内容,其中也会运用《大清律例》的一些条标。这一学术研究成果包括了学术论文与著作。沈家本、杨鸿烈、瞿同祖等均有这样的成果。

沈家本是中国近代的法学大家,也主持过修订法律馆的工作,熟知中国近代法律的变迁,包括《大清律例》的变革。在学术研究成果中,他运用了《大清律例》的条标。沈家本在《书劳提学新刑律草案说帖后》一文中,对劳乃宣的意见提出不同看法,其中运用了《大清律例》的条标,并对这些条标所含内容的处理作了说明。在说明文中,运用了中、外法律的内容,充分论证自己观点的正确性。在此文中,运用了《大清律例》中“干名犯义”“亲属相奸”
“亲属相盗”“发冢”“犯奸”“子孙违犯教令”等条标。这些条标都在《大清律例·刑律》内。其中,“干名犯义”“子孙违犯教令”在《大清律例·刑律·诉讼》里,“亲属相盗”“发冢”在《大清律例·刑律·贼盗下》里,“犯奸”“亲属相奸”在《大清律例·刑律·犯奸》里。沈家本对这些条标及其律条所含的内容一一进行了论述,其中还涉及到中外法律的规定。在论及“亲属相奸”条标时,就引用了中国旧律的规定。然后,沈家本认为,这种犯罪“行同禽兽,固大乖礼教,然究为个人之过恶,未害及社会。旧律重至立决,未免过严究之。”因此,他认为:“如有此等案件,处以三等有期徒刑”。[20]在论及“犯奸”条时,就引证了欧洲法律。他认为:“无夫之妇女犯奸,欧洲法律并无治罪之文。”接着,引证了《俄律》中的一些规定,认为它们都属于“非通常之和奸罪名也。”最后,沈家本提出这一犯罪不应再列入《大清新刑律》。“此事有关风化,当于教育上别筹办法,不必编入刑律之中。”[21]他在此文中运用了《大清律例》的条标,恰到好处。

杨鸿烈也在学术研究成果中,运用了《大清律例》的条标。他在《中国法律发达史》一书中,从比较的角度出发,专门研究了《大清律例》与《大明律》的异同。其中的内容分别从名例、吏、户、礼、兵、刑、工7个律进行比较,而且都以条标为引子,再阐述相关内容,从中体现出它们间的异同。在名例律中,此书运用了《大清律例》中的“五刑”“流囚家属”“徒流迁徙”“充军地方”“断罪依新颁律”“徒流人又犯罪”“共犯罪分首从”“应议者犯罪”“犯罪自首”“老小废疾收赎”“加减罪例”“常赦不原”“犯罪时未老疾”“无官犯罪”“称日者以百刻”“称乘舆车驾”“称期亲祖父母”等等许多条标。在每条条标之下,都有比较的内容。比如,引用了《大清律例·名例下》的“断罪依新颁律”条标后,此书就说这一条标所含律条的内容,与《大明律》律条的内容是一致的,即“同《大明律》”,但是,也有差异之处。这就是《大清律例》在律条后加了1个“注”与5个例条。[22]《大明律》中则没有这个“注”及5个例条。它们的不同点十分明显。

《中国法律发达史》在比较《大清律例》与《大明律》除名例律以外的6个律时,也大量引用了《大清律例》中的条标。不过,其体例是按犯罪来分类。在每一类犯罪中,再引用条标。其中,涉及的犯罪有:侵犯皇室罪、内乱罪、泄露军情大事罪、度关津罪、妨害公务罪、逮捕监禁者脱逃罪、藏匿犯人罪、伪证罪、诬告罪、失水放火罪、决水罪与过失水害罪、私制藏危险物罪、妨害交通罪、妨害秩序罪、伪造货币罪、伪造文书印文罪、私造斛斗秤尺罪、亵渎祀典罪、私贩盐茶罪、鸦片烟罪、掘墓残尸罪、奸非罪、重婚罪、杀人罪、殴伤罪等等。在叙述每个犯罪时,就引出条标,然后再与《大明律》进行比较。比如,在叙述内乱罪时,就引用了《大清律例》的条标“谋反大逆”,然后再与《大明律》中的对应内容作比较,得出“同《大明律》,惟另有条例二则”的结论。[23]也就是说,从此条标与律条所含内容而言,《大清律例》与《大明律》都一致,区别在于《大清律例》的律条后增有两条例条,《大明律》则没有。

瞿同祖的《中国法律与中国社会》一书的正文中,没有直接引用条标,而是大量援用《大清律例》的律文,可在此书的注释中,却大量运用其条标,来说明这些律文的来源。仅此书的第一章“家族”篇中,在注释里运用的条标就有“子孙违犯教令”“十恶”“常赦所不原”“殴祖父母父母”“卑幼私擅用财”“别籍异财”“男女婚姻”“立嫡违法”“服舍违式”“丧葬”“骂兄姊”等条标。[24]此书运用条标的数量也不算少。

可见,中国近代的有些学者在研究中国法制史,其中涉及到《大清律例》时,往往会运用它的条标,把其作为论述的内容或注释,体现在自己的学术研究成果中。运用条标已成为他们研究中一个不可缺少、不可替代的组成部分。缺少《大清律例》的条标,他们的研究成果就留有了缺憾,研究质量也会受到影响。

近代中国的官吏奏折、史籍和学术研究成果中,都不同程度地运用《大清律例》的条标,使其成为自己内容的组成部分。其中,官吏奏折中《大清律例》条标的运用,集中于清末法制改革时期;史籍与学术研究成果中《大清律例》条标的运用,则大量集中在民国时期。总之,《大清律例》条标的运用在近代中国仍有一定的广泛性,对政界、学界都产生过不小的影响。

 

三、《大清律例》条标在当代的学术论文、各种著作中被运用

新中国成立以后,中国进入当代社会。《大清律例》条标没有因为时代变迁,中国进入当代社会而退出历史舞台,相反,还在发挥应有的作用,经常出现在学术论文、各种著作之中,继续被运用。中国当代的一些学者依然关注于《大清律例》的条标,不断加以运用,为自己的学术研究服务。

1、在当代的学术论文中被运用

学术论文是科研成果的重要体现方式。中国的许多学者通过撰写、发表学术论文来显现自己的学术研究成果,与其他学者进行交流,取长补短。在研究《大清律例》的论文中,就有大量的《大清律例》条标被运用。陈煜在《“殊为具文”?——浅论《大清律例》中的“宣示性条款”》一文中,用《刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《续增刑案汇览》和《新增刑案汇览》中选用的案例为主要依据,对《大清律例》中存在的“宣誓性条款”作了罗列与研究,其中运用的条标多达150条。[25]这些条标的分布情况是:名例律16条,吏律13条,户律36条,礼律15条,兵律35条,刑律28条,工律7条。这些条标都一一被标注,而且标注的顺序与《大清律例》条标排列的顺序一致。比如,吏律中的13条条标分别是:“大臣专擅选官”“文官不许封公侯”“信牌”“官员赴往过限”“无故不朝参公座”“擅勾属官”“奸党”“上书奏事犯讳”“出使不复命”“照刷文卷”“同僚代判署文案”“封掌印信”和“擅用调兵印信”等。其它6个律中的条标,也是如此。此文认为,这些条标所含的律条内容在司法中没有被使用,只是一些宣示性条款。

在研究清朝法制的论文中,也有《大清律例》条标被运用。由于《大清律例》是清朝法制中的一个重要组成部分,往往会在这类论文中被论及,条标也就有被运用的机会。事实也是这样。张晋藩在《清朝法制史概论》一文中,不仅论及了《大清律例》,还多次运用了其中的条标。比如,在论及清朝司法管辖时,就运用了《大清律例·名例律下》中的“化外人有犯”条标;在述及律与例的关系时,则运用了《大清律例·户律·户役》中“别籍异财”和《大清律例·户律·婚姻》中的“尊卑为婚”两条条标。同时,还把条标所含的律条内容与相关例条作对照,得出了清律的变化在于例而不在于律的结论。[26]

在研究清末法制改革的论文中,因为涉及到对《大清律例》的改革,也常会运用其中的条标,以反映条标所含律条内容。李拥军在《法律与伦理的‘分’与‘合’——关于清末‘礼法之争’背后的思考》一文中,就运用了一些《大清律例》的条标。此文运用的条标包括了“干名犯义”“存留养亲”“亲属相奸”“亲属相殴”“亲属相为容隐”“故杀子孙”“杀有服卑幼”“妻殴夫夫殴妻”等等。运用这些条标是为说明,在制定《大清新刑律》时,对这些条标所含律条内容的存废有争议,而这种争议实际上是礼法之争,目的是试图对传统中国“礼法合一”的法律模式进行改革,从而建立一种法律与道德分离的现代法律体系。[27]

在学术论文中,还要关注硕士、博士的学位论文,特别是博士学位论文。这一论文的内容比较丰富,学术含量也比较高。在有些博士学位论文中,也会运用到《大清律例》的条标,尤其是一些中法史的论文。高学强在自己的博士学位论文《服制视野下的清代法律》中,就运用了许多《大清律例》的条标。比如,在论述到“八议”者的定罪与程序时,运用了《大清律例·名例上》中的“应议者犯罪”“应议者之父祖有犯”两条条标;在论述到常赦所不原中的服制犯罪时,运用了《大清律例·名例上》的“常赦所不原”条标;在论述到亲属相盗犯罪时,运用了《大清律例·刑律·贼盗上》的“谋反大逆”条标,《大清律例·刑律·贼盗下》的“发冢”“恐吓取财”“略人略卖人”条标;在论述到殴杀长辈时,运用了《大清律例·刑律·斗殴下》的“殴期亲尊长”“谋杀祖父母父母”条标;在论述到骂詈亲属时,运用了《大清律例·刑律·骂詈》的“奴婢骂家长”“骂尊长”“骂祖父母父母”“妻妾骂夫期亲尊长”“妻妾骂故夫父母”条标;在论述到亲属相奸时,运用了《大清律例·刑律·犯奸》的“亲属相奸”条标。[28]另外,明辉在其博士学位论文《传统中国侵权行为的法律对待——以清代法律为背景》中,也运用了《大清律例》中的许多条标。[29]

可见,包括研究生在内的中国当代学者在撰写涉及到《大清律例》的学术论文时,往往会运用其中的条标。其中包括有:研究《大清律例》、清朝法制、清末法制改革的论文和一些有关研究中法史的博士学位论文。《大清律例》条标的运用已成为学者们进行学术研究、安排学术论文内容不可或缺的一个部分。条标在其中发挥的作用还真不小。

2、在当代的著作中被运用

著作比较厚实,内容也会多一些。学术著作中的学术成分还会更多一些。在当代出版的著作中,凡涉及到《大清律例》的,往往会运用其条标,不论是中国法制史的通史类著作、学术专著,还是教材、人物传记等都是如此。

张晋藩总主编的《中国法制通史》是一部当代的中国法制史通史的代表作。它的清代分卷里专门论述了“雍乾时期的刑事立法及刑法原则”,其中就运用了《大清律例》的条标。它们是:《大清律例·名例上》的“八议”“应议者犯罪”,《大清律例·刑律·杂犯》的“不应为”,《大清律例·刑律·断狱下》的“断罪引律令”等条标。[30]此著作引用这些条标来说明其所含律条的内容,论证自己的观点。比如,运用“八议”条是为了论证《大清律例》设立的“八议”制度,“实质仍是统治阶级的一种特权,是等级不平等的例证。”[31]其它条标的运用也是如此。《大清律例》条标在《中国法制通史》中起过积极作用。

李显东所著的《从<大清律例><民国民法典>的转型》一书,是专门研究《大清律例》与《民国民法典》转型关系的学术专著。在此著作里,也运用过《大清律例》中的条标并为自己论述的内容服务。仅在“结论”部分运用的条标就有:《大清律例·户律·市廛》的“市司评物价”“把持行市”“器用布绢不如法”等条标,《大清律例·户律·田宅》的“盗卖田宅”,《大清律例·户律·钱债》“得遗失物”等条标。[32]这些条标的运用从一个侧面来说明书中的一些观点,即同样的原则在法律上表达的方式却可以不尽相同等一些学术观点。[33]

当代中国出版的中国法制史教材林立,有的教材在讲述清朝法制时,也会运用《大清律例》的条标。郑显文编著的《中国法制史》就是这样。此书的第11章专门阐述清朝法律制度。这一章的第3节集中讲述清朝的民事经济法律,其中就先后多次运用《大清律例》中的条标。它们是:《大清律例·刑律·斗殴上》的“良贱相殴”,《大清律例·刑律·斗殴》的“奴婢殴家长”,《大清律例·户律·田宅》的“盗卖田宅”,《大清律例·户律·婚姻》的“尊卑为婚”,《大清律例·户律·户役》的“别籍异财”等条标。[34]运用这些条标来说明教材中叙述的内容。比如,运用“良贱相殴”“奴婢殴家长”条标,来说明清朝“以法律的形式肯定尊卑贵贱不平等的制度。”[35]运用“盗卖田宅”条标,来说明清朝“对私人土地所有权给予法律保护”。[36]有了这些条标与所含律条的内容作支撑,对清朝法制的描述便有了史料基础,使其更具权威性与可信度。

人物传记在当代中国层出不穷。其中,有的人物因与清末法制改革关系较大,在其传记中也会运用到《大清律例》的条标,李贵连所著的《沈家本传》就是这样。此著作的第11章专门讲述“礼法之争”,其中的第三个问题是:“旧义与新理——批驳与反批驳”。在阐述这个问题时,此书便引用了沈家本运用的一些《大清律例》的条标。它们是:“十恶”“犯罪存留养亲”“亲属相为容隐”,“干名犯义”“亲属相奸”“亲属相盗”“亲属相殴”“犯奸”等条标。沈家本是在论及改革《大清律例》时,才罗列了这些条标,其目的是要论证“旧律(指《大清律例》)词意过于繁重详密,与全编题材不合,应本旧律之义,用新律之体,每条兼举数刑,以期简括”的观点。[37]比如,“亲属相奸”可以用近代刑罚来惩罚。“今拟其文曰:奸父、祖妾、伯叔母姑姐妹子孙之妇、兄弟之女者处死刑、无期徒刑。其余亲属相奸者,处一等至三等有期徒刑。”[38]其它条标也都逐个作了相关的论述。《大清律例》的条标已成为当代有些当代传记中的不可缺少的内容。

当代的著作很多,凡与《大清律例》有关者,往往会运到其中的条标,尤其是在有关中国法制史的通史、学术专著、教材、人物传记中,更是如此。《大清律例》的条标已成为当代学界阐明、研究清朝法制绕不开的一个内容。

 

四、《大清律例》条标在海外的学术研究成果中被运用

中国法制史的博大精深与魅力也吸引着海外的有些学者,其中包括《大清律例》。他们也参与了《大清律例》的 研究,运用到它的条标。其中,就有美国、日本、韩国学者,也有中国台湾学者。他们都把这一条标运用于自己的学术研究成果之中。

1、美国学者在学术研究成果中运用《大清律例》的条标

美国学者在研究《大清律例》时,就运用其中的条标来表达、印证自己的学术观点。美国学者德克·博德(Derk Boode)在《清律中的恤刑制度》一文中,就运用了《大清律例·名例下》的“老小废疾收赎”“犯罪时未老疾”两条条标。他运用这两条条标,引伸出律条中所含的内容并指出,《大清律例》中这两条条标所含律文的内容“可追溯到唐律,二者仅有点文字变动,而解释则与《大明律》相近。”接着,又进一步提出,中国在清朝前,颁行这类法律的原因在于受到儒家思想的影响,即“其原因在于儒家仁义道德的影响。”研究《大清律例》中的这两条条标是因为有大量的相关案例可以作参照。“研究清代法律所具有的优势,也即是我们把该朝作为研究对象的原因,就在于清律能以大量案例作参照。”经过研究清律中的恤刑制度,此文得出两个答案。即“一是实用主义,二是道德说教。”[39]

如果说,《清律中的恤刑制度》一文只是研究《大清律例》中的一个制度,那么美国学者钟威廉(William C. Jones)的《大清律例研究》一文则是对《大清律例》作了整体上的研究,文中运用的条标也就更多,数量上大大超过《清律中恤刑制度》一文。此文运用的《大清律例》条标多达44条,涵盖了名例、吏、户、礼、兵、刑、工各律。这些条标集中于此文的“内容”和“‘民’法与‘刑’法”两个部分。这两个部分也正是此文的核心部分。比如,在“‘民’法与‘刑’法”部分中运用的条标多达20条,分别是:《大清律例·名例下》的“共犯罪分首从”,《大清律例·户律·田宅》的“欺隐田粮”“检踏灾伤田粮”“功臣田土”“盗卖田宅”“典买田宅”“荒芜田地”“私借官车船”,《大清律例·户律·钱债》的“违禁取利”“费用受寄财产”“得遗失物”,《大清律例·兵律·宫卫》的“关防内使出入”,《大清律例·贼盗上》的“谋反大逆”“谋叛”“盗大祀神御物”,《大清律例·刑律·贼盗中》的“共谋为盗”“公取窃取皆为盗”,《大清律例·刑律·人命》的“谋杀制使及本管长官”,《大清律例·刑律·斗殴上》的“宫内忿争”“上司官与统属官相殴”等条标。[40]通过对这些条标所含律条内容的分析以及与欧洲法律的比较,得出了结论,即“中华帝国是按官僚(与此相对应的是家庭)脉络组织起来的高度集权化的等级制政府。”而且,“法律是在中国社会里有效运作,但却是极不同于任何我们所熟悉的事物的另一种制度。”[41]

另外,美国学者步德茂在《留存养亲:清朝死刑复核的经验》一文中,也运用过《大清律例》的条标,主要是“父母被殴”和“犯罪留存养亲”两条。[42]在此文中,结合这两条条标与相关案例,论述了留存养亲在清朝的司法适用情况。

2、日本、韩国学者在学术研究成果中运用《大清律例》的条标

除了美国学者以外,日本、韩国的学者也在研究与《大清律例》相关的成果中,运用了《大清律例》的条标。日本学者中村正人以《大清律例》中的条标“犯罪存留养亲”为主题,发表了《清律“犯罪存留养亲”条考》一文。此文对《大清律例》的“犯罪存留养亲”条标所含律条的内容并结合案例,进行了研究,提出自己的观点。其中,包括:从清乾隆初期开始,留养制度与秋审制度结合在一起,即凡是被判监候死刑者,要等到秋审才决定是否适用留养;对留养作虚假情况的官吏,特别是受贿与故意瞒报的官吏,要进行处罚;判定留存的程序与秋审确定留养的程序不一样等等。[43]

也有韩国学者加入《大清律例》的研究队伍,在其研究成果中,也运用到这一条标。任大熙在《传统中国法中关于“骂詈”相关法律规定的变迁》一文中,把《大清律例·刑律·罵詈》中关于骂詈的内容也纳入其中并作为考察对象,其中就运用了它的条标。它们是:“骂人”“骂制使及本管长官”“奴婢骂家长”“骂祖父母父母”“妻妾骂夫期亲尊长”“妻妾骂故夫父母”等。[44]通过这些条标的运用,来反映《大清律例》中相应律条中的内容,印证唐朝以后,对骂詈犯罪的处罚仍在沿用,得出的结论是:这一犯罪在中国传统社会里始终“被视为违法行为。”[45]

3、中国台湾学者也在学术研究成果中运用《大清律例》的条标

在海外学者中,除了有外国学者在研究《大清律例》的成果中运用其条标外,还有一些中国台湾的学者也是如此,并在其学术研究成果中有所表现。黄静嘉等人在《从身份等差主义到平等主义——百年后检视沈家本修律与中华传统刑事法制之现代化问题》一文中,运用了一些《大清律例》的条标,其中包括:“八议”“十恶”“亲属相为容隐”“犯罪存留养亲”“干名犯义”“子孙违犯教令”“亲属相奸”“亲属相盗”等等。[46]此文通过引用这些条标及相关律条的内容,说明中国传统刑事法制是“基于维护并贯彻儒家之等差‘身份伦理’而来,亦有涉及传统伦常观念下之性道德观者”的观点。[47]

黄源盛同样在自己的学术研究成果中,运用了《大清律例》的条标。在他的《中国法史导论》一书里,既在正文中运用了《大清律例》的条标,也在注释中运用了这一条标。在论述“晚晴变法修律中的礼法争议”正文时,此书援引了《大清新刑律》附则中保留的《大清律例》的内容,并以条标来表示这些内容,其中包括:“十恶”“干名犯义”“亲属相奸”“发冢”“犯奸”等。以此来说明此律“有关伦理礼教,未便蔑弃。”[48]除了在正文中运用外,此书还在注释里运用了《大清律例》的条标。在论述“清朝的民族异法和五刑之制”的注释里,引用了《大清律例》中的一些条标,其中包含有:《大清律例·名例上》的“犯罪免发遣”,《大清律例·刑律·贼盗中》的“窃盗”,《大清律例·户律·户役》的“人户以籍为定”等条标。[49]用这些条标所含律条的内容来反映正文中清朝的刑罚制度。

中国台湾学者林咏荣也在自己的著作中大量运用《大清律例》的条标。他在自己的《唐清律的比较及其发展》一书的附录“唐清律对照表”里,以这两部律的条标为索引,对比了这两部中所有律条的内容,其中运用了《大清律例》的所有条标。[50]这是现在能看到的海外学者中,运用《大清律例》条标最多的一本学术著作。

综上所述可见,《大清律例》的条标在海外的学术研究成果中常被运用。有些海外学者不仅熟知《大清律例》的条标,还在自己的学术研究中加以运用,并在研究成果中得到显示。这一条标已成为海外学者研究与《大清律例》相关成果中的一个重要组成部分。

 

五、《大清律例》条标运用的启示

从《大清律例》条标的运用中,还可得到一些启示,主要是以下4点。

1、《大清律例》条标的运用具有广泛性。

《大清律例》条标的运用具有广泛性。这种广泛性又表现在运用时间、运用主体、运用内容、运用成果等多个领域。关于运用时间。《大清律例》条标的运用自《大清律例》颁行的清朝就开始,历经古代、近代、当代三大历史时期,延续时间近300年。运用时间不算短,而且在古、近、当代都没有中断,久经不衰。关于运用主体。运用《大清律例》条标的主体,不仅有海内的中国人,还有海外的美国、日本、韩国等的外国人和中国台湾的中国人。这些人员中,不仅有古代人,还有近、当代人,运用主体亦很广泛。关于运用内容。运用内容也具有广泛性,涉及到《大清律例》中的名例、吏、户、礼、兵、刑、工各律的条标,没有一个律是例外,涵盖面非常宽。关于运用成果。《大清律例》条标广泛运用于司法官的判词、司法参与人员撰写的办案经验、官吏的奏折、史籍、学术研究成果等之中。它们不管是专门研究《大清律例》,还是涉及到《大清律例》,都往往少不了运用其中的条标,《大清律例》的条标被广泛运用。这种广泛性可以证明,运用《大清律例》条标是一种比较普遍的现象,不是个别情况。

《大清律例》条标运用的广泛性由其功能所决定。《大清律例》条标最重要的功能是运用简要的语言,全面、忠实地表达所含律条的内容。条标实际上就成了律条内容的代名词。律条的内容再多,条标也可以运用简要的语言将其全面、忠实地表达出来,使人们一目了然。《大清律例》条标中,语言少的仅两个字,如“五刑”“十恶”“八议”“犯奸”“发冢”等等;多的也就9个字,如《大清律例·户律·仓库下》的“守支钱粮及擅开官封”,《大清律例·兵律·邮驿》的“乘官畜产车船附私物”等,但这类条标非常少;比较多的条标的字数是4个字,如“军籍有犯”“流囚家属”“充军地方”“脱漏户口”“别籍异财”等等。这一功能给条标的运用主体带来方便,可以减少不必要的笔墨,避免累赘。于是,言简意赅的《大清律例》条标就受到各类运用主体的青睐,纷纷加以运用。这也说明,运用《大清律例》具有一定的必然性,决非完全偶然。

2、《大清律例》条标的运用具有承前启后的作用。

中国古代第一部设置条标的律典是唐律,《唐律疏议》中保存了完整的条标。以后制定的《宋刑统》、《大明律》与《大清律例》也都设有条标。[51]设置了条标以后,运用条标也就应运而生了。这在清朝以前就是如此。《旧唐书·刑法志》记载,在房玄龄等人制定《贞观律》的过程中,就设置了“十恶”条标,即“有十恶之条”;然后,再罗列“十恶”条中所含的10种犯罪。《明史·刑法一》记载了明太祖朱元璋在《大明律》实施过程中,以诏令形式,要求官吏讲读律令,否则要以《大明律》中“讲读律令”条标所含的律条规定进行处罚。即“诏内外风宪官,以‘讲读律令’一条,考校有司。其不能晓晰者,罚有差。”这些都是在清朝以前的正史中运用条标的情况。

在清朝以前的有些律学著作中,也有运用条标的做法。明朝的律学著作《新纂四六合律判语》一书就是这样。它把《大明律》里吏、户、礼、兵、刑、工律中的条标作为全书的目录,并逐条研究条标中所含的律条内容。只是运用的条标少于《大明律》中的条标。比如,《大明律·吏律》中条标共有32条,此书之运用了其中的18条,少了14条。每条条标之后,此书用说理与史实相结合的方法,来进行阐述。比如,在引用了《大明律·户律一·户役》“脱漏户口”条标之后,就作了以下的这样的阐述:“率土普天,皆帝王之宇宙;人丁户口,乃庶职之先图。故以伪增,宋王成伪增户口,以要上赏。王成遗羞于百世。因而实报,唐裴蕴为郡守,岁报实增户口数千。裴蕴显绩于当年。”[52]对其它条标的阐述也都大致如此。

另外,明朝的司法官在司法中也运用过《大明律》中的条标。严州司理嵇永福在审理一个致人死亡的案件时,发现了问题并认为,适用“故杀”还是“斗殴”值得斟酌,其中就运用了《大明律·刑律·斗殴》的“斗殴”条标。“查‘故杀’之例,即附于‘斗殴’之条,故前谳引‘斗殴’而依‘故杀’。今恐律无两议,相应改叙具详。”[53]可见,《大清律例》中条标的运用,是继承了以往朝代运用条标的做法。清朝不是中国古代首先运用条标的朝代,此前运用律典中的条标已有千年左右的历史。《大清律例》是中国古代设置条标的最后一部律典,其条标的运用正是继承了以往运用条标的做法,起了一种承前作用。

《大清律例》条标的运用不仅有承前的作用,还有启后的作用。这一条标诞生以后,就开始被运用,直到当代。可以预见,随着对《大清律例》研究的持续进行,其条标还会被不断运用,运用时间将会很长。还有,从现有资料来看,与清朝以前相比较,《大清律例》条标的运用比较充分,覆盖了司法官的判词、司法参与人员撰写的办案经验、清末官吏的奏折、史籍、学术研究成果等各领域。这为以往对条标的运用所不及,也算是一个亮点了。

《大清律例》的条标的运用能起到承前启后的作用,与这一条标本身所具有的特点分不开。正因为其具有了自己的特色,才便于运用,易于推广。与《唐律疏议》中的条标相比较,《大清律例》条标的特色十分明显,主要是以下三个方面。[54]首先,《大清律例》条标的数量比较少。《大清律例》条标的数量少于《唐律疏议》条标的数量。《大清律例》条标有436条,而现存《唐律疏议》的条标则有502条,《大清律例》少了66条。造成《大清律例》条标数量少的原因是,它的律条少了。这两部法典的条标都是每条律条设置一条条标。《大清律例》只有436条律条,《唐律疏议》则有502条律条,《大清律例》的律条少了66条,条标也就少了66条,其中包括:“以官当徒不尽”“二罪从重”“官户部曲”“刺史县令等私出界”“在官应直不直”“漏泄大事”“私有玄象器物”等等条标。其次,《大清律例》新增了一些条标。《大清律例》的有些条标为《唐律疏议》中所没有,属于新设条标。尽管《大清律例》条标总数量少于《唐律疏议》,但其仍有条标为新设。比如,“信牌”“奸党”“交结近侍官员”“上言大臣政德”“讲读律令”等等条标都是如此。形成这一特色的主要原因是,《大清律例》的有些内容与《唐律疏议》有所不同,作了调整,包括新增了一些内容,新设条标所含的内容就是新增的内容。最后,《大清律例》条标的语言更为精炼。《唐律疏议》在立法上对《大清律例》产生了不小的影响,其中包括条标的设置。《大清律例》在传承《唐律疏议》内容时,也引用了相关条标,只是对有些条标的语言作了调整,使其更为精炼。比如,《大清律例》把《唐律疏议》中的条标“犯罪未发自首”“差科赋役违法”“食官私田园瓜果”“损败仓库积聚物”“子孙别籍异财”“官人从驾稽违”“盗官文书印”改为“犯罪自首”“赋役不均”“擅食田园瓜果”“损坏仓库财物”“别籍异财”“从驾稽违”“盗印信”等等。究其原因是,《大清律例》对条标作了改进,虽然条标所含律条的内容没有大的变化,但其表述得更为精练了。即用更为精炼的条标语言来表达相似律条的内容。与《唐律疏议》条标相比较,《大清律例》具有这三个主要特色,而且它们的背后有着不同的原因。具有这些特色的《大清律例》条标更易记忆,也为大家所接受,被广泛运用。

从《大清律例》条标运用的承前启后作用可以看到,中国自唐朝在律典中设置条标以来,条标的运用就持续不断,渊源流长。这种条标的运用已成为中国古代、近代与当代的一种常态,还为部分海外学者所接受,其影响十分深远。

3、《大清律例》条标的运用反证清朝的立法技术与时俱进

立法技术是立法中的一个重要组成部分,对于法律形式、结构、内容、语句等的确定与完善,都不可或缺。立法技术往往会决定一部法律的成败,其作用不可小觑。设置条标需要立法技术的支持,也是立法技术的一种直接反映。条标的运用从一个重要侧面折射出设置条标的状况及其相关的立法技术。中国古代在唐朝时已具备较高的立法技术,唐律就是这样的代表作。现存《唐律疏议》的502条条标有序地排列,准确地反映律条的内容,运用精到的语言表达律意等等,就是力证。[55]宋朝在继承唐朝立法技术的同时,又有创新,在设置条标方面也是如此。《宋刑统》因为在律下分门,门下再设条,其门、条都相应设置了门标、条标。它把《唐律疏议》中设置条标的技术扩大到门标,使门标与条标在同一部律典中并存,和睦相处,相得益彰。它的门标是一个门的标题;门下分条,条标则是律条的标题;门标下套用条标,各司其职,相安无事。比如,《宋刑统·名例律》中设有“五刑”门的门标,此门下又设置了5条条标,分别是“笞刑五”“杖刑五”“徒刑五”“流刑三”和“死刑二”。《宋刑统》通过设立门标与条标,把设置条标的立法技术向前推进了一步。

《大明律》虽然沿用《宋刑统》设置门标与条标的做法,但也有调整,主要是门标的数量减少,条标的数量增加。《宋刑统》门标的数量较多,有213条门标,可条标的数量较少,只有190余条。《大明律》作了调整,减少门标为29条,增加条标为460条。[56]其中,平均每条门标下设有近16条条标。每条条标都对应一条律条,查阅起来更为方便,设置条标的立法技术又向前推进了一步。

《大清律例》在《大明律》设置门标与条标的基础上,又有所改进,主要是两个方面。第一方面是条标数量减少。《大明律》有460条条标,《大清律例》只有436条条标,比《大明律》少了24条条标。第二方面是条标之下不仅有律条,还有例条。《大清律例》与《大明律》不同,是一种律例合编的体例,律条后附有例条。最初的《大清律例》中附有1049条例条,以后还有增加。[57]但是,它又不设例条的条标。这就意味着《大清律例》的条标增加了所涵盖的内容,即包括律条与例条的双重内容。内容的增加给设置条标的难度也有所增加。《大清律例》克服了这一困难,妥善地设置了条标,把设置条标的立法技术再向前推进了一步。

可见,《大清律例》能够与时俱进,在传承传统律典中设置条标的立法技术的同时,还有所发展,使这一技术达到了一个新的高度。这种技术在条标的运用中得到了验证。《大清律例》条标的广泛运用证明,这一立法技术已被清朝的立法者所掌握与使用,充分发挥其应有的作用。

4、《大清律例》条标的运用对当今立法的借鉴

《大清律例》条标的适用告诉人们:设置条标是中国古代律典中的传统做法,也是这一律典中的一个组成部分;条标的运用有其独特的作用,具有不可替代性。总之,条标是有用的,有条标比无条标要强。改革开放以后,中国的有些地方人大、政府制定的地方性法规、政府规章与最高人民法院的司法解释中,都设置过条标。比如,19806月由江苏省第五届人大常委会第四次会议批准的《江苏省城市卫生管理暂行规定》和19823月由浙江省第五届人大常委会第十三次会议通过的《浙江省城市卫生管理条例》都设置了条标。[58],又如,19941月上海市人民政府制定的《上海市人民政府规章制定程序规定》中,也设有过条标。而且从那以后,凡是在上海市人民政府制定的政府规章里,都一直设有条标。[59]还有,最高人民法院在司法解释中为1997制定的《中华人民共和国刑法》设置了条标,还在发布的司法案例中运用其条标。因此,《中华人民共和国刑法》的452条法条及相应条标在最高人民法院发布的司法解释中都能找到。[60]不仅如此。最高人民法院还在其公布的案例中运用这一条标。在“矫立军抢劫、非法买卖枪支、寻衅滋事,矫立祥与安明力抢劫等”的判决书里,判处矫立军犯有3个罪名中,都运用了司法解释里的条标,分别是:“抢劫罪”“非法买卖枪支罪”和“寻衅滋事罪”。[61]最高人民法院运用过《中华人民共和国刑法》里通过司法解释而设置的条标。不过,从总体上来看,中国当代设置条标的情况并不普遍,运用条标的情况也就不那么普遍了。

从借鉴《大清律例》条标运用的视角来审视,现今中国可以在立法中,广泛运用设立条标的技术,在法律中全面设置条标,特别在全人大及其常委会制定的法律中,可以先行先试,进一步带动其他立法。这会有助于当今中国的立法、行政执法、司法、守法、法学教育与研究、法治宣传与传播等等,好处多多。当然,现在要全面推广设置条标的做法,在观念、队伍、技术等层面都存在一些问题,但只要大家目标一致、齐心协力,这些问题都会迎刃而解。[62]当代中国广泛设置条标、运用条标之际,也就是中国立法更上一层楼之时。期望这天的到来。

结语  中国古代曾长期在律典中设置条标,社会各个方面也广泛使用条标,特别是《大清律例》的条标。这一条标自被制定以后,一直被运用,纵跨古代、近代与当代三大历史时期。而且,当代的一些海外学者也在使用这一条标,以致这一条标的影响力横跨中、外。《大清律例》条标的广泛运用给人们以启示,即条标的设置具有积极意义,而且还具有不可替代的作用,即没有其他一种形式可以取得条标。因此,可以认为,设置条标比不设置条标更好。当今中国在法律中设置条标的情况很不普遍。中国要在立法中有所突破,设置条标是突破口之一。可以相信,中国的法律中一旦设置条标,它们就会被广泛运用,使立法、行政执法、司法、守法、法学教育与研究、法治宣传与传播等各方收益,有百利而无一害。这也会有利于中国全面推进依法治国。

 

The Application and Inspiration of Section Headings of the Great Qing Code

WANG Li-min

Abstract: The Great Qing Code continued the practice of setting section headings adopted by the Tang code, the Song code and the Ming code. The section headings of the Great Qing Code have a positive effect from time periods of ancient to contemporary, and receive various applications among public authorities and folks. The section headings can be found in judgments, summaries drafted by judicial staff, memorials, essays, and other high teachings. The unique and irreplaceable role of section headings has been evidenced by their wide usage; a code with section headings is better than that without. In the practice of nowadays’ Chinese legislation, section headings have been adopted in local regulations and rules. Furthermore, Supreme People’s Court used section headings for 1997 Criminal Law in its judicial interpretation, and for its judgments as well. At present, it is of great necessity to expand the scope of adopting section headings in order to promote Chinese legislation, law enforcement, administration of justice, law-abiding, legal education and research, rule of law propaganda and dissemination, and vigorously move forward the comprehensive law-based governance.

Key words: the Great Qing Code  section headings  structures of codes  legislative technique

 

 

(文章来源:《中国法学》2019年第1期)



[1] 参见:刘风景:《法条标题设置的理据与技术》,载《政治与法律》2014年第1期。

[2] 参见:张新宝:《民法典制定的若干技术层面问题》,载《法学杂志》2004年第2期。

[3] 本文中的《大清律例》版本是田涛、郑秦点校,法律出版社1999年出版的版本。

[4] 陈重业辑注:《古代判词三百篇》,上海古籍出版社2009年版,第221页。

[5] 陈重业辑注:《古代判词三百篇》,上海古籍出版社2009年版,第207页。

[6] 未了、文菡编著:《明清法官断案实录》(下),光明日报出版社1999年版,第9页。

[7] 未了、文菡编著:《明清法官断案实录》(下),光明日报出版社1999年版,第27页。

[8] 未了、文菡编著:《明清法官断案实录》(下),光明日报出版社1999年版,第88页。

[9] 何勤华:《中国法学史》第二卷,法律出版社2006年版,第506页。

[10] (清)王又槐:《办案要略》,华东政法学院语文教研室注译,群众出版社1987年版,第5页。

[11] 《大清律例·刑律·杂犯》“私和公事”条。

[12](清)王又槐:《办案要略》,华东政法学院语文教研室注译,群众出版社1987年版,第134-135页。

[13] 《大清律例·刑律·受赃》“事后受财”条。

[14] 《大清律例·刑律·受赃》“有事以财请求”条。

[15] 何勤华:《中国法学史》(第二卷),法律出版社2006年版,第343页。

[16] 马建石主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版,第191-199页。

[17] 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局1979年版,第848页。

[18] 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局1979年版,第855页。

[19] 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局1979年版,第861页。

[20] 沈家本:《历代刑法考》(四),邓经元等点校,中华书局1985年版,第2284页。

[21] 沈家本:《历代刑法考》(四),邓经元等点校,中华书局1985年版,第2286页。

[22] 杨鸿烈:《中国法律发达史》下册,上海商务印书馆1930年版,第939页。

[23] 杨鸿烈:《中国法律发达史》下册,上海商务印书馆1930年版,第959-960页。

[24] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第1-96页。

[25] 参见:陈煜《“殊为具文”?——浅论《大清律例》中的“宣示性条款”》,载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2016年第6期。

[26] 参见:张晋藩《清朝法制史概论》,载《清史研究》2002年第3期。

[27] 参见:李拥军《法律与伦理的‘分’与‘合’——关于清末‘礼法之争’背后的思考》,载《学习与探索》2015年第9期。

[28] 参见:高学强《服制视野下的清代法律》,载陈煜主编:《青蓝集续编》,法律出版社2010年版,第356-369页。

[29] 参见:明辉《传统中国侵权行为的法律对待——以清代法律为背景》,载陈煜主编:《青蓝集续编》,法律出版社2010年版,第370-381页。

[30] 张晋藩总主编:《中国法制通史》第8卷,法律出版社1999年版,第492-495页。

[31] 张晋藩总主编:《中国法制通史》第8卷,法律出版社1999年版,第492页。

[32] 李显冬:《从<大清律例><民国民法典>的转型》,中国人民公安大学出版社2003年版,第403-407页。

[33] 李显冬:《从<大清律例><民国民法典>的转型》,中国人民公安大学出版社2003年版,第403页。

[34] 郑显文:《中国法制史》,中国法制出版社2017年版,第342-345页。

[35] 郑显文:《中国法制史》,中国法制出版社2017年版,第342页。

[36] 郑显文:《中国法制史》,中国法制出版社2017年版,第343页。

[37] 李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年版,第311页。

[38] 李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年版,第312页。

[39] []德克·傅德:《清律中的恤刑制度》,詹学农译,载张中秋:《外国法律形象的一面》,法律出版社2002年版,第229-230页。

[40] []钟威廉:《大清律例研究》,苏亦工译,载高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社2004年版,第413-418页。

[41] []钟威廉:《大清律例研究》,苏亦工译,载高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社2004年版,第419-424页。

[42] []步德茂:《留存养亲:清朝死刑复核的经验》,付瑶译,载张中秋:《中国法律形象的一面》,中国政法学出版社2012年版,第305页。

[43] 中村正人的《清律“犯罪存留养亲”条考》一文分别发表于[]《金泽法学》2002年第42-2卷、200345-2卷、2003年第46-23期中。转引[]任大熙:《中国法制史上“存留养亲”规定的变迁及其意义》,何赞国译,载张中秋:《中国法律形象的一面》,中国政法大学出版社2012年版,第291-295页。

[44] []任大熙:《传统中国法中关于“骂詈”相关法律规定的变迁》,载张中秋:《中华法系学术研讨会文集》,中国政法大学出版社2007年版,第242-243页。

[45] []任大熙:《传统中国法中关于“骂詈”相关法律规定的变迁》,载张中秋:《中华法系学术研讨会文集》,中国政法大学出版社2007年版,第234页。

[46] []黄静嘉:《从身份等差主义到平等主义——百年后检视沈家本修律与中华传统刑事法律之现代化问题》,载张中秋:《中华法系学术研讨会文集》,中国政法大学出版社2007年版,第304-307页。

[47] []黄静嘉:《从身份等差主义到平等主义——百年后检视沈家本修律与中华传统刑事法律之现代化问题》,载张中秋:《中华法系学术研讨会文集》,中国政法大学出版社2007年版,第305页。

[48] [台湾]黄源盛:《中国法史导论》,(台湾)犁斋社有限公司2013年版,第371页。

[49] [台湾]黄源盛:《中国法史导论》,(台湾)犁斋社有限公司2013年版,第316-317页。

[50] [台湾]林咏荣:《唐清律的比较及其发展》,(台湾)国立编译馆1982年版,第545-838页。

[51] 王立民:《中国古代律中条标演进之论纲》,载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。

[52] 郭成伟等点校整理:《明清公牍秘本》,中国政法大学出版社1999年版,第79页。

[53] 未了、文菡编著:《法官断案实录》上,光明日报出版社1999年版,第40页。

[54] 本文中的《唐律疏议》版本是刘俊文点校,中华书局1983年出版的版本。

[55] 参见:王立民《唐律新探》(第5版),北京大学出版社2016年版,第67-74页。

[56] 参见:王立民《中国法制与法学教育》,法律出版社2011年版,第16页。

[57] 参见:张晋藩《中华法制文明史》(古代卷),法律出版社2013年版,第576页。

[58] 参见:王立民《中国民法典设置条标新论》,载《学术月刊》2017年第10期。

[59] 参见:王立民《法律史与法治建设》,法律出版社2017年版,第41页。

[60] 《中华人民共和国司法解释全书》,法律出版社2006年版,第1119-1165页。

[61] 《中华人民共和国司法解释全书》,法律出版社2006年版,第1256页。

[62] 王立民:《中国传统法典条标的设置与现今立法的借鉴》,载《法学》2015年第1期。