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俞荣根|秦涛:律令体制抑或礼法体制?
发布部门:法史网     发布时间:2018-06-14

【中文关键词】 律令;礼法;中国古代法

【摘要】 “律令说”创自日本学者,20世纪90年代以后流行于中国。但“律令说”难以囊括古代中国的法历史,难以涵盖古代中国的法体系,将之移治中国古代法存在局限。中国古代法是礼法,包括礼典、律典、习惯法三个子系统,经历了原型期、重组期、成熟期、衰落期四个阶段。礼法体制的重拾,是认识中国古代法的自我、破解中华法系遗传密码之关键。

【全文】

认识中国古代法的“自我”,破解中华法系的“遗传密码”,是几代法律史学人孜孜以求的目标。研究范式的转换与推进,对此一目标的达成起到至关重要的作用。半个多世纪来,中国法律史研究已由“阶级分析法”[1],转向以现代部门法体系认识中国古代法制[2],并进一步朝着更为多元的方向发展。在近二三十年的研究动向中,“律令体制”的认识框架尤其值得关注。“律令体制”认识框架的由来是什么?此一概念的内涵、外延为何?以“律令体制”认识中国古代法制和中华法系是否准确?对这些问题予以厘清和省思,应该会对今后的研究工作产生积极的意义。

“律令体制”,在相关论著中还有“律令制”“律令法”“律令法系”“律令法体系”等称谓。本文为叙述简便起见,权且以“律令说”统而名之[3]。以“律令说”的概念来认识中国古代法和中华法系,在学界一般有两种用法:其一,以“律令说”来概括全部中国古代法,乃至整个中华法系;其二,以“律令说”来概括中国古代法的部分,即以律、令为代表的国家制定的成文法。本文将着重探讨前一种情况。

一、循名:“律令说”之由来

(一)“律令说”创自日本学者

以“律令说”研究中国古代法的整体,乃至整个中华法系,这一范式始于日本学者。

日本自大化革新之时,便建立了“律令制”,进入了“律令国家”时代。竹内理三博士主编的《日本史小辞典》中设有“律令国家”条目,对此作了比较清晰的说明:“大化革新时建立,一直延续到平安时代的日本古代国家,以律令为基本法典,故称律令国家。”[4]日本早期的学者,也往往以“律令”的名目认识其本国的这一体制,并进行日中法制比较研究。举其著者,如佐藤诚实的《律令考》(1899)[5]、桑原骘藏的《王朝之律令与唐之律令》(1917)等[6]。但这些研究中所使用的“律令”一词,还只是对两种法律形式的列举而已,并不具有特别的理论内涵,也没有以之涵盖整个中国古代法律体系。

浅井虎夫的《中国法典编纂沿革史》(1904)是研究中国古代法律体系的名作。此书虽然并没有明确提出“律令说”的概念,但值得注意的是,它把中国古代法统统分装在“律”“令”两个筐内:“中国法典体裁上之特色,在其略有一定。养(原文如此,疑误——引者按)中国法典,得大别之为刑法典及行政法典二者。刑法典,则律是也。行政法典,则令及会典(包含《六典》在内)是也。”{1}262在浅井虎夫的书中,“律令说”已是呼之欲出。这可视为“律令说”的前身。

最早明确提出“律令说”的,应该是日本著名的法律史学家中田薰。1933年,中田薰在为仁井田陞的《唐令拾遗》作序时,写道:“大概依据可否属于刑罚法规,而把国家根本法分成律和令两部分,这是中国法特有的体系。”{2}887到了20世纪50年代初,中田薰发表了三篇有关中国律令体系沿革的文章[7],系统阐发了“律令说”。他认为:“所谓律令法系,是指由律和令两种法典形式组成之国家统治的基本法的支那独特的法律体系。”[8]大庭脩说,“律令法”的概念是“中田博士在其晚年著作《关于中国律令法系的发展》中,根据唐代法律提出来的”。{3}1池田温则进一步探索此概念的起源,认为中田薰“早在比较日本国固有法时,就将此作为概念使用”,而在战后又将之移作中国法律史的研究。“也就是说,在20世纪初,由日本法制史学之父中田薰创造出了‘律令法’这一名词,在第二次世界大战后它作为法制史术语广为普及”。{4}195

将研究日本法制史的术语移治中国法制史,用隋唐断代法制史的术语移治“上起汉代,下迄清王朝”的法制通史,其有效性与准确性如何,有没有局限性,中田薰都没有进行细致的论证。不过,这并不影响“律令法”的概念对此后中国法制史的研究者们产生的巨大吸引力。

中田薰于“律令说”有首创之功,但没有来得及细致考察“律令法”在中国漫漫两三千年法制史长河中的变化情况,以及“律”与“令”的区别究竟何在。

继续这一工作的,是滋贺秀三。他的《关于曹魏〈新律〉十八篇篇目》(1955)一文,在主体部分考证了魏律十八篇的篇目,在该文结尾部分根据唐代律令的情况,明确提出了“律令法体系”作为“法典编纂技术”的两大特征:第一,“法规根据刑罚(即律典——引者按)、非刑罚(即令典——引者按)的观点分类编纂”;第二,“全部律或者令,作为单一不可分的法典(律典、令典)编纂施行”[9]。按照滋贺秀三的观点,律令法体系的成立当始于魏晋。在中田薰提出“律令法”概念短短数年后,滋贺秀三就作出如此精致的考证并对之进行修正与响应,让学界来不及对“律令法”概念本身进行省思,就开始了更加具体的细部考证。

随后的60年代,西嶋定生提出了“东亚世界”的概念。他认为,“构成这个历史的文化圈,即‘东亚世界’的诸要素”主要有四项,即汉字文化、儒教、律令制、佛教。其中,“律令制,是以皇帝为至高无上的支配体制,通过完备的法制加以实施,是在中国出现的政治体制。此一体制,亦被朝鲜、日本、越南等采用。”[10]西嶋定生的论说,使得草创未久、尚有争议的“律令制”概念跨出了法制史的研究圈子,超越了国界,具有了更广泛的文化与文明意义。

在此之后,堀敏一、大庭脩、冨谷至等学者对中国的“律令制”进一步精耕细作,取得了丰硕的成果[11]。如今,“律令制”已成为日本学界研究中国法制史乃至中国史的基础性概念与前提。其最新表述,可以从“讲谈社•中国的历史”的《绚烂的世界帝国:隋唐时代》中看到:“所谓‘律’,是指刑罚法规,‘令’则是指有关行政、官僚组织、税制等与刑罚无关的法令”,“以律、令作为两个基轴来宣示权力的普遍性及统治的正统性,这样的时代就被称为律令制时代”。{5}28,159

(二)日本学者对“律令说”局限性的反思

值得注意的是,“律令说”在日本虽然拥有很大的市场,但也有部分学者对之展开了冷静的反思。

最早进行反思的是宫崎市定。他在面向一般读者的普及读物《中国史》(1977)中写道:“对事实进行抽象并制造出抽象用语后,这些词语就算没有事实的佐证也会有独立行走的危险。例如,从日本模仿中国制定律令这件事,有了‘律令国家’这个词。……要是从日本的情况来推测中国的情况,那就非常危险。……就算都有‘律令’这个名称,在自发产生的地方和将之引进的地方,其存在基础不一样,存在形态也不一样。”{6}10这段深刻的阐论,发人深省,至今仍值得研究者再三体味。

1985年出版的日本《大百科事典》,收录了“律令格式”“律令制”“律令法”的词条。“律令格式”词条由宫崎市定、早川庄八、井上秀雄执笔,分中国、日本、朝鲜三项记述;而镰田原一执笔“律令制”和石母田正执笔“律令法”两个词条,则专就日本加以解说,未涉及中国和朝鲜[12]。由此可以看出,《大百科事典》的主编者和撰写这两个词条的学者对“律令制”“律令法”这样富含特定理论内涵的概念,究竟适用范围如何,仍然持较为谨慎的态度。

池田温的《律令法》(1997)一文,论及中日“律令制”更为具体的一些区别。他说:“虽然用同一个名词来概括律令法、律令制,也应当牢记律与令的比重在中国和日本是有很大不同的。”文中进一步指出,日本学者普遍认为“令可以说是国家根本法中的根本法。……所以从法令的重要性而言,律令当称令律”,“只有令才是第一意义上的根本法典,律莫如说是它派生出来的第二意义上的法典”,而在中国则情况完全相反。{4}198-200

以上的反思,主要是在“律令说”内部展开的,告诫学者们要注意到中国的律令与日本的律令有所不同。

青年一代的学者,也开始在“律令说”之外有所探索。例如,渡边信一郎认为:“为了理解中国古代专制国家的政治秩序或者上层建筑的特质,必须没有偏颇地从整体上认识以律令为代表的法制与礼乐制度。”并在“礼入于法的结构分析”的思路下,展开了一系列古代中国礼乐制度的研究。{7}237又,1992年池田温先生主编的论文集《中国礼法与日本律令制》出版。{8}该书的书名,似乎显示了对以往“律令说”某种反省的自觉,而其以“中国礼法”与“日本律令制”相提并论,亦隐隐然表现出对中、日两国古代法有所区别的认知。

(三)“律令说”在中国的流行

中国法律史学起步于清末。沈家本撰《历代刑法考》,其中有“律令”9卷,分别考证律、令、科、法等法律形式的名称及自上古至明代的法律。继承沈家本的法律史研究传统的还有程树德的《九朝律考》(1925),该书对已亡佚的汉律至隋律共9个朝代的律进行辑佚考证。这两种著作,代表了擅长于辑佚考证的“汉学”传统和古代律学的传统方法研究趋向。它们对“律”或“律令”之名的选择,都不过是列举式的,并不带有建构理论的企图。

清末民初法制史研究的新潮流,是以现代法理学概念“整理国故”。其中开创之作,当属梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》(1904);而后续踵武的代表作,则有杨鸿烈的《中国法律发达史》、陈顾远的《中国法制史》等[13]。在这些著作中,律、令都只是作为一种法律形式的名称出现,并不作为组织中国古代法律体系的概念使用。

日本学界兴盛“律令说”的1950年代,正逢共和国鼎革之初,中国大陆的法律史学研究也烙上了“革命法学”与阶级分析法的深深印记。由于显而易见的历史和政治原因,日本的“律令说”不可能流传到中国大陆,更不可能对中国大陆的法制史研究产生影响。

20世纪80年代以来,越来越多的日本法史著作被译介到中国大陆,“律令说”也随之映入了研究者的眼帘,引起了学界的青睐。

1998年,张建国先生发表《中国律令法体系概论》论文,正式将“律令法体系”的概念引入中国学界[14]。张建国先生在此文中没有过多介绍日本学者对“律令说”的论述,而是对其进行了符合中国国情的修正。其在文中写道:“律令法体系是指以律令为主体、包括众多的法形式和内容的法律体系”,“以律令法体系作为自战国(部分诸侯国)至唐代的中国法律体系的一种代称,还是比较确当的,同时也是有较高学术意义的”。值得注意的是,张先生在对自己论文修订后收入其《帝制时代的中国法》一书时,增加了一段“夫子自道”,坦陈引入这一概念的两大意义:第一,引入“律令说”可以避免“翻来覆去总是以某某为纲,靠某些定性语句构成的简单生硬的研究套路”;第二,引入“律令说”“有利于展开国际间的学术交流,特别是和具有认真、严谨、扎实的学风的日本学者之间的交流”。{9}16-17张先生的良苦用心,令人感佩。

一经张建国先生的引入,“律令说”便迅速在国内学界占领了巨大的市场。具有较高学术权威性的《北京大学法学百科全书》的“法律史卷”也收录了“律令制”的词条:“律令制,以律、令为法的基本渊源的制度。以这种法律制度为基础的国家体制为律令制国家。律令制起源于中国汉晋,并为周边国家所模仿。”[15]有趣的是,该词条除上引寥寥两句涉及中国外,剩下的主要篇幅都在讲日本的律令制。

其他以“律令说”为基本概念的论著也不胜枚举,举其重要论著如《唐代律令制研究》《唐代律令法制考释》《秦汉律令法系研究初编》《律令时代中国的法律与社会》等,举其重要论文如《律令关系、礼刑关系与律令制法律体系演进》《律令格式与律令制度、律令国家》《唐宋专卖法的实施与律令制的变化》《宋令的变化与律令法体系的完备》《以大明令为枢纽看中国古代律令制体系》《律令法体系向律例法体系的转换》等[16]。粗略看来,这些研究有两个特点:第一,将“律令说”的适用范围自秦汉延至明清,贯穿整个中国帝制时代;第二,对“律令说”中诸如“律令制”“律令法制”“律令法系”等等概念多属拿来就用,顶多略加介绍,很少对概念本身的内涵和外延进行诠释或研讨。

仔细推敲目前中国学界使用的“律令说”的概念,至少有两个问题值得反思:

第一,“律令说”在时间上的上下限,以及刑罚法典与非刑罚法典的区分标准问题。对此,日本学者自上世纪50年代以来曾反复探讨,基本达成共识但仍有争议,中国学者在使用这一概念时是否予以默认?

第二,以日本“律令说”移治中国法制史的有效性问题。对此,日本学者未及深入探讨,但中国移治者却无法回避。尤其是,以日本学者的隋唐“律令制”说移治自秦至清的中国法制通史,它的有效性如何?局限性又如何?

对以上两个问题的澄清,是继续使用“律令说”这一概念的前提。

二、责实:以“律令说”移治中国古代法的局限

(一)“律令说”难以囊括古代中国的法历史

中国古代法萌芽于上古三代,解体于清末近代,有长达四千年的法历史。“律令说”能否用以认识中国古代法如此漫长的法历史呢?恐怕是不行的。我们先来看日本学者使用“律令说”的有效时段。

中田薰是“律令说”的最早提出者。他认为“上述律令法系,如果从时间上说,上起汉代,下讫清王朝,存续了约二千余年”。{10}77在持“律令说”的日本学者中,以中田薰所断的时限最长,但也只是将时间上限定在汉代。其实,在中田薰之前,小川茂树的《汉律略考》(1930)就已提出汉代的律与令之分化“不明朗”的看法:“律与令二者所含有的法规性质的区别、二者功能的分化,汉律令都还不明朗。”[17]所以,中田薰关于“律令说”的有效时段得到了他的后续研究者的修正。滋贺秀三在考证曹魏律的篇目后,认为:“在魏《新律》编纂以后,历史上其实并不存在单行律。”而后,他明确提出:魏晋律令“创造律令体系的最初形态”。{11}263-266在此之后,日本学者基本认同“律令体系”的时间上限是魏晋[18]。

“律令说”引入中国以后,学者普遍忽视日本学界对时间上限的讨论,而将注意力放在时间下限。作为“律令说”的引入者,张建国先生利用出土文献把它的时间上限推至战国(部分诸侯国),而将下限限缩至唐代[19]。他发现,“此后(指隋唐以后——引者按)律令法系嬗变的结果,与早期中华帝国律的地位已有所不同,而令更是逐渐消失了”。所以在结论部分,他写道:“至少可以说,以律令法体系作为自战国(部分诸侯国)至唐代的中国法律体系的一种代称,还是比较确当的。”{12}高明士先生赞同日本学者的时间上限,而将比较严格的下限定至唐代:“拙稿所谓律令法,指令典成为完整性的法典而与律典成为相对关系的法典体系……就律令法的实施而言,较具体可谈,辄为西晋及隋唐而已。”{13}

诚如张建国、高明士先生所言,自宋代开始,律的地位明显下降,而令更是在明洪武年间回光返照后彻底消失,所以名副其实的“律令说”时间下限只能及于唐代,而形式上的“律令说”也止于明初。鉴于这个事实,刘笃才先生提议用“律例法体系”接续“律令法体系”,作为理解明清法律体系的基本概念。{14}

综合以上分析可以看出,以“律令说”移治中国古代法,在其有效时段上存在长、短两种说法。依持短说者言之,“律令说”的有效时段为魏晋至隋唐,仅600多年的时间;按持长说者言之,“律令说”的有效时段为战国至明初,约1800年的时间。然无论是持短之说还是持长之说,均有掐头去尾之嫌。

从“掐头”来看:据传世文献记载,中国古代法律体系早在三代便有独具特色的“治之经,礼与刑”{15}成相的“礼刑体系”。就出土文物而言,“礼刑体系”至少在殷商已经初具规模,至周公制礼作乐、吕侯制刑,典章文物灿然大备,成为中国法制史上的礼法制度之典型。显然,“律令说”难以将之容纳。

从“去尾”来看:宋代诏敕凌驾律令,律令的地位明显下降。元代没有律典。明初《大明令》之后就没有令典。因此,无论就实质还是形式而言,“律令说”都难以容纳宋元以降尤其是明清两代的法制。但是这并不意味着宋元以降的法制没有特色与进步。日本学者曾有倡言“唐宋变革论”者,以宋代开始为中国近世之开端[20]。中国学者也说:“华夏民族之文化,历数千年之演进,造极于赵宋之世。”{16}277自宋代开始,中国古代法律体系进入了新的发展阶段,而这个阶段恰是“律令说”所难以囊括的。

以“律令说”认识中国古代法的历史,不仅有“掐头去尾”之弊,而且存在曲解之嫌。潜藏于“律令说”背后的思维方式是:唐律令为“东方法制史枢轴”(仁井田陞语),而唐代律令制的模式形成于魏晋时期,所以魏晋以前的法制史不过是律令制的形成史,而隋唐以后的法制史不过是律令制的衰亡史。这种思维方式,不仅容易在“律令说”光辉的掩盖下,忽视不同时段法制的自身特色,而且带有历史目的论的嫌疑,从而恰如一叶障目,遮蔽了古代中国博杂而自洽的法体制整体。

(二)“律令说”难以涵盖古代中国的法体系

古代中国的法体系博大庞杂,以往学界多用部门法体系或法律形式体系进行认识,而少有从中国古代法自身规律出发予以归纳者。“律令说”虽然采传统法制用语命名,但也只得其一端,难以涵盖中国古代法的法体系之全部。

“律令说”所谓之法体系,就其产生而言,是国家制定法;就其形式而言,是成文法;就其内容而言,是刑事法(律)和行政法(令)。这不仅是“律令说”的视野,也是近代中国法制史学科草创时期对其研究对象——即“法制”的一般认识。梁启超在中国法制史的开山之作《论中国成文法编制之沿革得失》(1904)中说:“成文法之定义,谓国家主权者所制定而公布之法律也。”{17}121所以“惯习法”“君主之诏敕”“法庭之判决例”均不属于成文法,不在其论述范围之内。同一时期浅井虎夫的《中国法典编纂沿革史》也以法律编纂的最高形态“法典”为论述对象。查梁启超所引参考书目,除中国古籍外,均为日人著作如穗积陈重《法典论》等。{17}121-122可以从中看出,这一视角受日本学者影响之深,而日本学者的“法典”情结则直接来自欧陆的大陆法系。从这一层渊源来讲,“律令说”不过是为“成文法”或“法典”视角加上了中国式语词的外衣而已。从而也可以理解,为什么日本学者将“律令说”移治中国法制史时,会格外关注其时间上限而忽视其下限了。因为直至魏晋时期,“法典”的编纂形式才告成立,而明清时“法典”之存在已毋庸置疑,也就不必再管“律令”之有无了。

在这样一种“法典”的视野下,“律令说”难以看到古代中国法丰富多彩的法律样态。

首先,“律令说”难以容纳中国古代的乡规民约、家法族规。

持“律令说”“法典论”者每谓中国古代缺少私法,这是因为中国古代的私法并不以律令、法典的形态呈现,而是大量存在于乡规民约、家法族规以及大量的习俗之中,是一种民间的、底层的“活法”。在古老久远的礼法社会中,它们无处不在、无时不有,还无人(成年人)不晓,是真正的“天网恢恢,疏而不失”的“无法之法”。梁治平在《清代习惯法》提到,自唐律到《大清律例》,中国古代律典陈陈相因、一脉相承,没有显著变化;中国社会则发生了缓慢而巨大的变化,故而“社会的存在与发展必以一套国家法之外的法律为前提”。{18}30-31以家法族规为例,费成康等撰写《中国的家法族规》时,仅过目的家法族规即有“上万种”,该书所附55种“江州陈氏义门家法”等家法族规,各具特色,可以窥其一豹。{19}221-415再以契约为例,据学者“保守的估计”,截至上世纪80年代为止,仅“中外学术机关搜集入藏的明清契约文书的总和”,“也当在1000万件以上”。{20}3如此庞大数量的契约文书,若说其背后没有一种“私法”在起作用,是不可想象的。除此之外,中国古代的习惯法还有宗族、村落、行会、行业、宗教寺院、秘密社会、民族习惯法等。{21}清末民国时期,曾开展几次全国范围的民商事习惯调查运动,先后编纂成《民事习惯大全》《民商事习惯调查报告录》。{22}日本学者滋贺秀三在撰写《中国家族法原理》时,也对其既往方法论予以反思,说“旧中国的私法那样的研究对象本身,我认为带有不能接受法实证主义的方法论的那样的特性”。{23}11而这种“法实证主义的方法论”正是“律令说”与“法典论”的基本立场。所以,处在中国古代法的法体系底层的丰富多彩的“活法”,难以入“律令说”的法眼。

其次,“律令说”难以容纳中国古代的大经大法、祖宗之法、天下之法。

前引西嶋定生说:“律令制,是以皇帝为至高无上的支配体制。”{24}90其实在中国传统法理中,比皇帝与律令更高的“高级法”“法上法”“理想法”还有天道天理、“先王之法”和“天下之法”“经义”和礼制、祖制和祖训等等。天道天理是帝制统治和立宪定制的根本法源,故有“奉天承运”“口含天宪”之说。“先王之法”和“天下之法”传自上古圣王,必要时会抬出来成为评价当时政治法制的标准,如黄宗羲的《明夷待访录》便是典型的例子。经义、礼制,是以孔子为代表的儒家圣贤创法立制的成果,在中国传统语境中一般被尊为“大经大法”。祖制和祖训统称“祖宗之法”,是本朝列祖列宗创法立制的成果,在中国传统语境中又可以表述为“先祖法度”“祖宗故事”“祖宗家法”“祖宗典制”等[21]。在律令之外,大经大法、祖宗之法也都是司法、行政的重要依据,甚至会成为终极依据。

以经义为例。经义是议政议法的重要依据,也是司法、行政中高于律令的直接依据。其最为典型的体现便是“春秋决狱”[22]。“春秋决狱”又称“经义决狱”,倡自西汉董仲舒。史载:“仲舒在家,朝廷如有大议,使使者及廷尉张汤就其家而问之,其对皆有明法。”{25}董仲舒传两汉时代,从事“经义决狱”的代表人物除了董仲舒,还有公孙弘、兒宽、应劭等人[23]。两晋强调“主者守文,死生以之”的同时,对“事无正据,名例不及”的疑案,允许“大臣论当,以释不滞”。大臣依据什么“论当”?东晋主簿熊远在奏议中说:“凡为驳议者,若违律令节度,当合经传及前比故事,不得任情以破成法。……诸立议者皆当引律令经传,不得直以情言,无所依准,以亏旧典也。”{26}刑法志北魏“经义决狱”进一步制度化:“诏诸有疑狱,皆付中书,以经义量决。”{27}世祖太武帝纪可见,在“律令体制”成形之后,“经义决狱”遗风尚存。法史学界有一种比较通行的看法,“春秋决狱”至唐而式微。作为一种定谳依据,这种看法不无道理,但若从议刑议法的理论依据上看,经义仍然发挥着权威依据的作用。以唐代翻来覆去争议的是否允许复仇为例,韩愈的《复仇状》、柳宗元的《驳复仇议》,无不征引经义来证明自己观点的正确性。如康买得复仇案,最后宣判“减死一等”,而依据就是“《春秋》之义,原心论罪”。{28}刑法志

礼制在中华法系的法体系中也据有很高的地位。宪法学者张千帆先生对“礼”进行考察后认为:“总的来说,宪法是对‘礼’的最合适定性。”{29}来自部门法学者的眼光,对我们反思中华法系不无启迪。

再看“祖宗之法”。从广义上讲,列祖列宗制定的“律令”也当属于祖宗之法的范畴。但这里强调的祖宗之法,主要是本朝开国君主制定、以约束包括后代君主在内的最高统治者的“家法”。比如汉高祖刘邦曾刑白马为盟:“非刘氏不得王,非有功不得侯。不如约,天下共击之。”据学者考证,这是一项“以言辞定约束”的口头誓约,{30}180-195曾被引来反对吕氏封王、封王氏外戚侯、封匈奴降者侯等,在两汉历史上起到了强有力的规范作用。再如宋代有“不杀士大夫”的祖宗家法:“艺祖有约,藏于太庙,誓不诛大臣、用宦官,违者不祥。”{31}5这样的家法也非律令所能容纳,而是立誓碑藏于太庙[24]。又如清顺治帝曾“命工部立内十三衙门铁牌”,严禁宦官干政,否则凌迟处死、决不宽贷[25]。类似于这样的祖训、祖宗之法,史不绝书,其效力位阶高于一般律令,后世君主非但不能违背,且轻易不得修改,否则会遭到巨大的压力。

另外,中国在对外关系上也有一套规则体系,非“律令说”所能容纳,有学者称之为“天下法”。从宋《册府元龟•外臣部》体例而言,其内容包括封册、朝贡、助国讨伐、和亲、盟誓、纳质、责让、入觐等。“天下法”以政、刑、礼、德为基本要素,由此而展开结合、统治、亲疏、德化诸原理的运作,从而建立天下体系。违反“天下法”的制裁手段,即为“大刑用甲兵”的刑[26]。

综上所述,来自日本、流行于中国的“律令说”难以囊括中国古代法的法历史,难以涵盖中国古代法的法体系,以“律令说”认识中国古代法存在难以克服的局限。笔者指出这些,并非要弃“律令说”而不用,而是试图对其适用范围加以限制,从而更好发挥其功用;同时探索更符合中国法律史实际的概念体系,为中华法系正名。

三、正名:中国古代法是礼法

综上所述,中国古代法不仅仅有“律令法”“律令体制”,还有“大经大法”“祖宗之法”“天下之法”,以及规范普罗百姓民事生活时空的大量民间“活法”。中国古代法不能归结为“律令法”“律令体制”“律令体系”“律令法系”,而是“礼法”。“律令”生于“礼法”,合于“礼法”,“礼法”统摄“律令”,包含“律令”。借用“律令说”的话语方式,它是一种“礼法”法,是“礼法体制”“礼法体系”。

(一)“礼法”释义

“礼法”不是“礼”和“法”,或“礼”加“法”,也不是指“纳礼入法”,或“礼法融合”。“礼法”是一个双音节词汇,一个名词,一个法律学上的法概念,一个法哲学上的范畴,也是古代“礼乐政刑”治国方式的统称。

“礼法”一词古而有之,并非新造,更无臆断。《尔雅•释诂》云:“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩,常也。”宋邢昺疏曰:“皆谓常,礼法也。”{32}2569司马光的《温公易说•系辞上》释“形而下者谓之器”云:“有形可考,在天为品物,在地为礼法。”“礼法”作为一个法律词汇,最早见于《荀子》[27]。

如《修身》篇之“故学也者,礼法也”。《王霸》篇有“礼法之大分也”“礼法之枢要也”等论述。吴寿彭在翻译亚里士多德《政治学》的“诺谟(nomos)”一词时提到:“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可概括‘法律’‘制度’‘礼仪’和‘习俗’四项内容;但在中国经典时代‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称。”{33}170正是在这个意义上,只有“礼法”一词才能将中国古代法概而统之,才能比较准确地作为表达中国古代法的名词。由于古汉语的语言特点,中国古代典籍使用双音节的“礼法”一词较少,而往往以“礼”“法”“律”“刑”“宪”“典”“彝”“谟”“诰”“则”“范”之类单音节词汇代之,在阅读时需结合具体语境加以辨析。诚如邢昺所解释的,这些表示“常”的名词,实质上都是“礼法”。

质言之,“礼法”即法。确切地说:“礼法”是古代中国的法。

庞德曾有过这样一段著名论述:“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时,这些东西是没有什么区别的,甚至在像希腊城邦那样先进的文明中,人们也通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法,把所有这一切看作一个整体;我们应该说,现在我们称为法律的这一名称,包括了社会控制的所有这些手段。”{34}9在古代中国,这种“道德、宗教和法律”浑然不分的行为规范体系,名之曰“礼”,从而有“夏礼”“殷礼”“周礼”之说。荀子揭示其实质,指出它们就是“法”,并称之为“礼法”。

《左传》中说:“国之大事,在祀与戎。”{35}成公十三年“祀”是祭祀,包括祭天、祭地、祭祖宗、祭社稷、祭泰山、祭百神等等。祭祀过程就是行祭祀之礼仪的过程。“戎”,泛指各种军事活动,战时出兵征讨,平时军队演习,都有一套军礼。出兵打仗有誓师之礼,要杀牲衅鼓祭旗。《左传》记载有晋国“被庐之蒐”“夷之蒐”“绵上之蒐”的情形。蒐是类似阅兵、军事演习一类的活动。蒐有蒐礼,亦属军礼,在“戎”的范围内。祀礼和军礼,所要昭示的是统治的合法性、正当性、神圣性和不可侵犯性,这样的“礼法”,当然是头等重要的“国之大事”。

庞德说,“甚至在像希腊城邦那样先进的文明中,人们也通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法”。他没有告诉我们“人们”是用一个什么词汇来表达的。有趣的是,首创“世界五大法系之说”的日本著名法学家穗积陈重[28]为了“表达”古希腊、古罗马的“宗教、礼仪、伦理习惯”这种混沌一体的行为规范体系,所“使用一个词”竟然选择的是汉字中的“礼”字。据他考证,古希腊、古罗马的法也是从“礼”中分化出来的,其古代法也包含于“礼典”之中。国王即位有“即位礼”,婚姻有“婚姻礼”,养子有“收养礼”,相续“丧祭礼”等,一切制度都是关于祭祀天地、山川、祖宗、族神的宗教礼典的一部分。他指出,《梭伦法典》中,祭祀礼占其最重要的部分。罗马最古老的法令——王法(Leges Regiae)中遗存的都是宗教典礼。{36}199-200

庞德和穗积陈重的研究表明,像“礼”一类的综合性行为规范形态曾广泛存在于不同的古代国家。按我们现在的法律理论被定义为“法律”的行为规范是逐渐从这样的“礼”中分离出来的。在古代中国,最早分离出来的是刑事法律,也就是秦律、汉《九章律》[29]、曹魏《新律》、晋《泰始律》、隋《开皇律》、唐《贞观律》和《永徽律》之类的历朝正律。其他诸如关于“国之大事”的宪法性规定、规范民商事行为的私法等,多还留在礼制中未加分离。帝制时代的历朝正律是“引礼入律”的成果,无不以礼为魂。也就是说,律是礼法的一种载体。而大量未加分离的律外之礼,则是礼法的又一载体。终帝制时代,中国古代法依然是一种“礼法”。

前文说到,由于古汉语的语法特点与表达习惯,多为单音节词汇。因而所见古文献中,“礼法”一词不多,而“礼”字则常见。于是又生出一个问题:“礼”是否可以理解为“礼法”?

荀子是“礼法”一词的首创者。查阅《荀子》书,“礼”字到处可见,“礼法”仅四见[30]。以下两段文字是他最具代表性的“礼法”之论,都在《王霸》篇中。其一云:“传曰:‘农分田而耕,贾分货而贩,百工分事而劝,士大夫分职而听,建国诸侯之君分土而守,三公总方而议;则天子共己而已。’出若入若,天下莫不平均,莫不治辨,是百王之所同也,而礼法之大分也。”另一则曰:“君臣上下,贵贱长幼,至于庶人,莫不以是为隆正。然后皆内自省以谨于分,是百王之所以同也,而礼法之枢要也。然后农分田而耕,贾分货而贩,百工分事而劝,士大夫分职而听,建国诸侯之君分土而守,三公总方而议,则天子共己而止矣。出若入若,天下莫不平均,莫不治辨,是百王之所同而礼法之大分也。”这里讲的全是政事、农工商事的分工和责任问题。

在春秋战国时代,人们所理解的法就是“分”或“定分”。“分”“定分”是权利与义务、权力与责任的划分和界定,从而收到“定分止争”的功能。如《管子》书中说:“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也。”{37}七臣七主慎到举了一个十分形象的例子来说明“定分止争”的道理:“一兔走,百人追之;积兔于市,过而不顾。非不欲兔,分定不可争也。”[31]《商君书》的作者重复这个兔子有主无主的故事后,作了些理论提升:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之;名分已定,贪盗不取。……名分定,则大诈贞信,民皆愿悫,而各自治也。故夫名分定,势治之道也;名分不定,势乱之道也。”{38}定分荀子强调“礼法之大分”,正是以“分”来界定“礼法”的。那么,荀子的“礼”呢?他说:“礼者,法之大分,类之纲纪也。”{15}劝学又说:“故非礼,是无法也。”{15}修身认为违礼就是违法。可见,在荀子那里,“礼法”与“礼”并无明显的区别。“礼”就是“礼法”,反过来也一样。所以,荀子的“礼”和“礼法”,与慎到这些早期法家的“法”“律”有相通之处,都蕴含“分”的内涵。不过,在荀子看来,“礼”和“礼法”之“分”是“枢要”性、根本性的“分”,是指导兔子有主无主之类的“法”之“分”的“大分”。

在清末西法入华之前,国人对“礼法”和“礼”就是“定分”的认知大体上不存在什么疑问。自“法律”一词作为外来名词译入中国,有了中西文化的差异和冲突,疑问也就产生。于是需要有深谙中西文化的智者来打通中西,重新诠释。

这样的任务只有最早向西方寻找真理的“先进的中国人”担当得起。首先是严复,他在《法意》按语中指出:“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之。”[32]精通六经又敏于时势的梁启超认为:“故凡礼制之著于竹帛者,皆可认为一种之成文法。”[33]不过,在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中,他却将“礼”一概屏除在成文法之外。梁著堪称中国法制史的开山之作,其“成文法”中有律无礼的体例对后来治法制史者的影响不可谓不大。陈顾远先生耕耘中国法制史学半个多世纪,值得注意的是,其晚年名著《中国法制史概要》一书中专设“法与礼”一目,指出:“礼由儒家言之,实为一切规范之总称。有劝人为善之道德律,有出礼入刑之社会律,有安邦治国之政事律,其规范之内容及作用,更较法家所认为的法而广泛,而显著。”{39}324

前贤创榛劈莽,其先见之明,终究会启迪后学。1987年,著名法学家、法史学家栗劲教授和他的高足王占通携手在《中国社会科学》上发表长文《略论奴隶社会的礼与法》,对于礼为什么具有法的属性,以及怎样实现其法的属性等给出了详尽的答案,认为:“礼既具备道德规范的形式,又具备法律规范的形式;既符合道德规范的结构,又符合法律规范的结构,因此,‘礼’具有道德与法律的双重属性。”其结论是:在夏、商、周“三代”,“‘刑’仅仅是刑罚而没有法律内容;礼才是普遍适用的行为规范”。{40}该文富有说服力地论析了“三代”时期“法在礼中,礼外无法”的礼法制度。由于其论题所限,未涉及秦汉以后的礼法制度问题。

新近的法律史研究成果与趋向,对于礼的法律性质多有发明。论者以为:礼不仅对律令产生影响,并且礼自身也是一种具有规范功能的法度[34]。有学者指出:“礼与法是中国传统法不可或缺的组成部分,对礼缺乏必要的探讨,我们就无从知晓中国传统法的精神,无法解释中国传统法的所以然。”{41}

这些研究成果对《中国法制史》教科书的编写体例不能不产生有力的挑战。通行法制史教科书对“礼”的态度出奇地一致:在夏、商、西周三代将“礼”作为与“刑”并列的一种法律形式,而从春秋战国以后直至清末,“礼”都只是作为对律令产生影响的一种存在而已。细究此种编写模式背后的研究态度,其实与当年梁启超对“礼”的态度如出一辙,很难说不受“法典论”和“律令说”的潜在影响,也反映出编写者对“礼”究竟是否属于“法”的态度仍然在依违之间、暧昧不明。

诚然,“礼”是一个比较浑杂的概念。从其分类而言,有“五礼”“六礼”“九礼”之说[35];从其构成来说,有“礼义”“礼仪”“礼制”之辨;从其内容来看,有道德、法律、宗教、习俗之分。若将礼全部纳入法律史研究对象,既不可能,也无必要。相比之下,作为中国法律史学的范畴,还是荀子创始的“礼法”一词比较适当。“礼法”的外延,若与礼相比,则小于礼,仅限于庞大的礼家族中具有行为规范性质并须承担违礼责任的部分;若与律令相比,又大于律令,包含律令。“礼法”就是中国古代法,是中国古代文化之“道统”在法制上的体现,是中国古代法之“法统”载体,涵盖了中国古代“礼乐政刑”之“治统”的原则和方法,承载了志士仁人追求“良法善治”的美好设计与愿景。借用“律令说”的话语体例,中国古代法是“礼法”法;中国古代法制是“礼法体制”“礼法制度”或“礼法体系”[36]。

(二)“礼法”的构成

前文已有所说明,中国古代“礼法”是一个复杂的构成体。从法律形式上说,有成文法和不成文法、法典法和非法典法;从法的层级上说,有居于“法上法”的理想法、正义法,有相当于宪法的“国之大事”之祭礼和军礼等等,有体例完整的历朝刑事法“正律”,有大量的民间“活法”。总之,礼法是一个博大的系统,略作析分,内含三个子系统。

其一为礼典子系统,即以成文礼典为主干的“礼仪法”系统。

“礼典”是由朝廷编纂、颁布的礼仪大典。在“礼法体系”中,礼典的地位最高。

“礼典”一词出自《周礼》:“大宰之职,掌建邦之六典,以佐王治邦国:……三曰礼典,以和邦国,以统百官,以谐万民。”{42}天官•大宰现存儒家经典“三礼”中的《仪礼》堪称礼典之祖。据考古材料及古文献所知,商、周统治者有名目繁多的典礼,繁缛复杂的仪节。《仪礼》是对这些古礼的整理和记载。历朝礼典的制定,大多以《仪礼》为重要依据,对后世社会生活影响至深。

历代王朝无不重视制颁礼典。刘邦建立汉王朝,命叔孙通制定朝仪制度,施行之后,刘邦大悦:“吾乃今日知为天子之贵也!”{25}礼乐志但叔孙通所撰礼仪,被认为驳杂不纯,未得流传。终两汉之世,议而不决,没能成功制定出礼典。帝制时代的第一部礼典是晋惠帝元康元年(公元291年)颁行的《新礼》,后世称《晋礼》。自此,《晋礼》之体例成为后代礼典依照的轨式,发展到唐代而有《大唐开元礼》这样的集大成之礼典,成为礼典的典范。

礼典首先要解决的是一代王朝的正统性、合法性的问题。中国传统政治统治需要四重合法性:“天命”的神圣合法性;“以德配天”的德性合法性;以祭祀天地、山川、祖宗为主的礼仪程序合法性;以建筑、印玺、钟鼎、服饰、仪仗为载体的器物合法性。这四重合法性都通过礼表达,并由礼典规范。{43}

礼典的另一个重要功能是确定王朝内部内朝外朝、省部院寺、中央和地方,以及中央王朝和藩邦属国的权力与责任(即前所谓“天下之法”),规范君臣使佐、文武百官、士庶百姓的尊卑秩序。除成文礼典外,礼典系统还包括:经典以及记载于经典中的古代制度、事例;祖宗之法、故事、旧典,即在王朝运作过程中逐渐形成的零散礼仪惯例或行政惯例。

在古代中国,礼典是经国安邦的“大经大法”,是相当于近现代宪法地位的法上之法。尽管王朝更迭不断,宫廷政变频仍,但其合法性论证,都得依礼而行。合礼即合法,非礼即非法,自天子以至于庶人,无不在其约束之列。

现代法理学给出了一个何为法律的定式:一切法律规范都须具备“假定、指示和制裁”三个要素。礼典对各种礼仪的规格、程序规定极为具体,可以称得上是不厌其繁,但无一不是“肯定的、明确的、普遍的”规定。这些规定具备“假定”和“指示”两个要素,唯独缺乏一个“制裁”要素。确实,礼典本身不附有罚则,其法律效力主要体现为一种行政上的规范效力,对违礼行为的制裁是由律典去完成的。“维护礼典运作之角色,必须透过法典来扮演。”{44}368西晋以后,“纳礼入律、令,违礼、令入律”的原则得以确立,{45}也就形成了“礼(礼典)主刑(律典)辅、出礼入刑”的礼法原则。这就是说,礼典、律典同属于礼法系统中的两个相须为用、相辅相成的子系统,应从“礼法”整体上去考量礼典是否具备“三个要素”,而不是将它从“礼法体系”中割裂出来。而这正是“礼法体制”的奥妙。

其二是律典子系统,即以成文律典为主干的“律令法”系统。

“律典”,是由朝廷编纂、颁布的刑律大典[37]。律的前身,可能是三代的“刑”、春秋战国时的“刑书”。从出土文献来看,战国时代的部分诸侯国已经有律了,《法经》、秦律、汉律都是较早的律典。近代“法典”意义上系统编纂的律典,则自曹魏《新律》始。除律典外,令、格、式、例等成文法,也属于律典系统。

律典系统是具有国家强制力的刚性规范,所以在礼法体系中显得最为夺目。不过,律典系统必须以礼典系统为依归,不得违反礼典系统的精神原则与具体规范。换言之,中国古代法中的律典系统,是礼法统摄下的律令。

从立法来看,自汉代开始“引礼入法”,礼的精神性原则和具体规范进入律典,至唐律已经实现礼法合一。仅以礼制中的“五服制度”为例,今本《唐律疏议》502条中直接以服叙等级表述者达81条;涉及家族主义法、服叙法条文共154条,占全律条文的31%。{46}218若再算上其他礼制,则“一准乎礼”绝非虚言。

从法律的实施来看,如果律、令与礼的规定发生冲突,则往往“以礼为主”“改令从礼”。{47}以“复仇”案件的处理为例,因为存在礼、律冲突问题,唐代多不依律处断,即是其证。{48}192-207

其三是习惯法子系统,即以礼义为旨归、礼俗为基础的乡规民约、家法族规等民间“活法”。

习惯法虽然起于民间习俗,但一方面这与礼的起源相同,所谓“礼从俗”、{49}17“礼俗以驭其民”,{42}天官•大宰另一方面历来主其事者多为缙绅先生,所以家法族规的第一原则就是“合乎礼教”,{19}26-27以礼义为旨归。自宋代以降,名臣大儒如司马光、朱熹、方孝孺、曾国藩等皆热衷于家礼、家法的制订,使得习惯法系统愈加成熟地圆融于礼法体系之内。习惯法位于礼法系统的底层,规范着老百姓的日用常行的方方面面。

古代礼法社会的维系,仅靠礼典和律典自上至下的规范和强制是远远不够的,在相当程度上得助于习惯法。正是由于这些民间“活法”,使得礼法精神扎根于社会之土壤、渗入百姓之心田,成为一种信仰,成为一种行为习惯,成为一种生活的常理、常情、常识。由于习惯法的规定与当时人们的信念和古老的传统相一致,人们从幼年开始就接受老人的言传身教,并在实际生活中反复训练。因此,当他们成年后,便能成为合格的礼法社会之社会人,都能清楚地知道,依据自己的身份地位、年龄、性别,应该怎样视听言动。同时,他们也都能预计得到,如果自己有违礼行为,肯定会受到制裁,而且也大体上知道将面临什么样的制裁。

礼典、律典、习惯法三个子系统互相之间关系紧密。从立法精神来看,律典子系统、习惯法子系统均须取于礼义、礼制,如有不合,则不具备合法性。从积极规范来看,礼典子系统、习惯法子系统构成了上和下两道防线,为天子以至于庶人提供了行为规范。从消极制裁来看,礼典子系统一般不具有自身的罚则,而须以律典子系统为保障;习惯法子系统虽然有一些惩戒措施,但须符合礼法原则,并得到国家的认可,且只能作为律典子系统之补充。三者各司其职、相辅相成,共同构成了多层次、多面相、多功能的礼法体系。

(三)“礼法”的历史

从原始习俗到礼仪、礼制的初成,再到“礼法”的提出和“礼法体系”的成熟,又最终走向衰微,曲折跌宕,贯穿整部中国法律史,撷其大要,或可分为四个阶段。

第一阶段:原型期(夏商西周)

夏、商、西周,史称“三代”,法的形式为“礼与刑”,“礼”即夏礼、殷礼、周礼;“刑”即禹刑、汤刑、九刑。“礼与刑”的运作模式为“违礼即违法,出礼则入刑”。这是礼法的原型期。其特点为:礼刑一体、礼外无法、法在礼中、出礼入刑(罚)。当时还没有发展出后世精密的礼典、律典系统,礼法的法体系尚处于萌生阶段。

第二阶段:重组期(春秋-秦汉)

惯习的说法是,春秋战国时代,礼崩乐坏。这是以儒家为视角、从负面进行的评价。若从整个礼法体系的形成和发展来看,这一阶段是旧的“礼与刑”结构的礼法形式的崩坏,而律典系统则开始生长壮大,从而催生着新的礼法结构和帝制时代的“礼法体制”。

汉代开始尊崇儒术,陆续重拾礼仪。由于春秋战国至秦代的律典系统规模初现,一时成为法律思维定势,以至于弄得其复兴之礼典却无处安放,统统以“律”名之。如叔孙通制定的“礼仪”称为《傍章律》,赵禹制定“礼仪”叫做《朝律》。正如章太炎所说:“汉律之所包络,国典官令无所不具,非独刑法而已也。……汉世乃一切著之于律。”[38]与礼、律在形式上相混同的同时,是礼、律在精神上的分离。“引礼入法”只能通过司法领域的“春秋决狱”、律家的律章句等方式从侧面切入,个案地进行,而无力制定一部真正的礼典和渗透礼义精神的律典。故两汉时代,仍然只能称之为礼法的重组期。

第三阶段:成熟期(魏晋-明清)

“儒家有系统之修改法律则自曹魏始。”{50}362所以曹魏《新律》既是中国历史上第一部系统编纂的律典,{11}也是第一部儒家化的律典。曹魏后期司马氏执政,开始制定《新礼》,至晋惠帝时颁行天下。西晋《新礼》是“中国第一部依据儒家学说体系编撰,而且是由国家所正式颁行之礼典”。{44}50自西晋《新礼》与《泰始律》开始,此后的王朝在开创之初,多要同时并(三),上海人民出版社1984年版,第438页。

举礼典与律典两项大规模的立法活动,而有雄心壮志的帝王也多要重修前代的礼典、律典,如南梁《普通礼》与《天监律》,隋朝《开皇礼》与《开皇律》,《仁寿礼》与《大业律》,唐朝《贞观礼》与《贞观律》,《显庆礼》与《永徽律》,《开元礼》与《开元律》,宋朝《开宝通礼》与《宋刑统》,{44}366明朝《大明集礼》与《大明律》,清代《大清通礼》与《大清律》等。{51}223-237总之,这些王朝无不以“制礼作律”为功成治定的标志。所以,自魏晋至明清,是礼法法系的成熟期。

第四阶段:衰落期(清末以来)

穷变通久,久则不免于僵化。自明清以来,专制集权加强,君主自毁礼法之精神,墨守礼法之形式,致使“制礼作乐”沦为粉饰太平的道具。遭遇西方法系的强势入侵,保守派不知变通而固守成规,错失变法良机。在三千年未遇之大变局下,中华法系走向解体,礼法也就此湮没不彰。

余论

古语曰“剥极必复,贞下起元。”我们终于等来了复兴中国传统文化,加快建设“法治中国”的宣告。这意味着法制和法学领域迎来了根本性的转型:从过去崇尚以维护阶级专政为目标的革命工具型法制,转向构建“良法善治”的治理型法制;从过去着重于移植欧美或苏俄的移植型法制,转向与人类民主法治文明相向而行又富有中国范儿的特色型法制。实现这两个方面转型需要上上下下的齐心协力。就法的学术层面而言,还是本文开头说的那句话:“认识中国古代法的自我,破解中华法系的遗传密码。”这个“自我”,这个“遗传密码”,首先应当从“礼法体制”中寻求。

突破“律令体制”的天花板,舒展开礼法传统的视野,就会发现对中国古代法和中华法系的误解、误读、误判还真不少。例如,曾被我们反复念叨的“诸法合体”“民刑不分”“以刑为主”“以刑事手段处理民事纠纷”等等“定论”就是在“律令体制”的视野下生成的,因此有重新辨析的必要。在礼法传统中,并不存在几千年贯通的“法治”与“人治”那种对立斗争的主线思维。郑“刑书”、晋“刑鼎”为“中国成文法之始”的说法,显然只是“律令体制”眼光下的看法。古代中国疆域辽阔,民族众多,业态繁富,交易频发,土地、房产等不动产买卖从未中断,活卖、绝卖、租、佃、典、当等交易方式灵活多样又井然有序,田面权、田底权的区分清晰明细,家产的分割和继承有章有法,婚丧嫁娶礼仪庄重、程式严整。所有这些民事活动,竟然不需要几千上万条成文民事法条来规范,这样的民法智慧和民法文化,唯有在礼法体制中才得以产生和存续。就连过去一度被抨击为“抹杀人民诉权”的调解传统,随着西方对“非诉讼纠纷解决机制”的热捧而终于呈现出其正面价值,其实也是礼法体制的产物。凡此种种都值得继续深入研析,其中蕴涵的良风美俗和良法善治智慧,理当成为“法治中国”予以接续的法文化遗产。我们有信心期待:通过礼法体制观照中国古代法,将会得到一部与“律令体制”所描述的不同的中国法律史。希望本文能成为这种研究的一个开端,一个起步。

(本文责任编辑 何柏生)

【注释】 作者简介:俞荣根(1943—),男,浙江省诸暨市人,西南政法大学教授,博士生导师,法学硕士;秦涛(1985—),男,江苏省常州市人,西南政法大学行政法学院教师,法学博士。

[1]如《中国法律史学的新发展》对建国以来的法制史研究进行回顾后指出:“在20世纪中期以后……社会形态论和阶级分析法几乎成了法史学科唯一可以使用的理论和方法。”参见中国社会科学院法学研究所法制史研究室编:《中国法律史学的新发展》,中国社会科学出版社2008年版,第27-28页。

[2]这一点从20世纪80年代以来众多《中国法制史》教材的目录中可以看得很清楚,其中最具代表性、也是集大成者,即张晋藩任总主编的《中国法制通史》(10卷本),全书系以朝代为经、以部门法为纬进行组织。有趣的是,其中第1卷的编撰者已经认识到“以部门法总结归纳各代法律内容与制度是西方法律及法学传入中国以后才出现的”,但是“为了便于读者掌握,也为了与全书的体系保持一致,我们采用了以部门法归纳三代法律内容的写法”。参见蒲坚主编:《中国法制通史》第1卷《夏商周》,法律出版社1999年版,诸言。

[3]在“律令”后面加上一个“说”字,意在提醒研究者:这只是一种带有理论预设的学说而已,未必是对历史事实的纯客观描述。

[4]〔日〕竹内理三等编:《日本历史辞典》,沈仁安、马斌等译,天津人民出版社1988年版,第22页。据前言,该书选译自〔日〕竹内理三主编的《日本史小辞典》与《日本近现代史小辞典》。

[5]参见〔日〕佐藤诚实《律令考》一文,连载于《国学院杂志》第5卷第13号(1899年11月)至第6卷第3号(1900年3月)。其内容可参见赵晶:《近代以来日本中国史研究的源流》,《比较法研究》2012年第2期。

[6]该文于1917年11月载于《历史与地理》第6卷第5号,收于《桑原骘藏全集》第3卷《支那法制史论丛》,岩波书店1968年版,第228-241页。

[7]三篇文章分别是:《古法杂观》,《法制史研究》1951年创刊号;《关于中国律令法系的发展》,《比较法研究》1951年第1卷第4号;《〈关于中国律令法系的发展〉补考》,《法制史研究》1953年第3号。三文后均收入〔日〕中田薰著:《法制史论集》第4卷(补遗),岩波书店1964年版。参见徐世虹:《秦汉法律研究百年(二)》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》第6辑,社会科学文献出版社2012年版,第82页。

[8]〔日〕中田薰著:《论支那律令法系的发达》,何勤华译,载何勤华编:《律学考》,商务印书馆2004年版,第76页。此文即《关于中国律令法系的发展》(《比较法研究》1951年第1卷第4号)之节译。

[9]该文原刊《国家学会杂志》第69卷第7、8号,1955年。中译文载杨一凡总主编:《中国法制史考证》丙编第2卷,中国社会科学出版社2003年版,第265-266页。

[10]西嶋定生在1962年发表的《6—8世纪的东亚》一文即提出了这一观点,转引自西嶋定生著:《东亚世界的形成》,载刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》第2卷,高明士等译,中华书局1993年版,第89-90页。

[11]〔日〕如堀敏一:《律令制与东亚世界》,汲古书院1994年版;〔日〕大庭脩:《秦汉法制史研究》,创文社1982年版;〔日〕冨谷至:《通往晋泰始律令之路》,《东方学报》第72、73册,2000-2001年,中译文载中国政法大学法律史学研究院编:《日本学者中国法论著选译》(上册),中国政法大学出版社2012年版。

[12]转引自〔日〕池田温:《律令法》,载〔日〕谷川道雄主编:《魏晋南北朝隋唐史学的基本问题》,中华书局2010年版,第200页。

[13]关于近代中国法制史研究的总体情况,参见梁治平:《法律史的视界:方法、旨趣与范式》,《中国文化》2002年第19、20期。

[14]张建国:《中国律令法体系概论》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》1998年第5期。后经修订,收入张建国著的《帝制时代的中国法》(法律出版社1999年版)一书。刘笃才先生也说:“现代法律史学界使用的‘律令法’一词最早创自于日本学者。它于1998年被张建国介绍到中国。”(《律令法体系向律例法体系的转换》,《法学研究》2012年第6期)由此可见张建国先生此次引介工作的影响之大。

[15]《北京大学法学百科全书》编委会编:《北京大学法学百科全书:中国法律思想史、中国法制史、外国法律思想史、外国法制史》,北京大学出版社2000年版,第510页。“律令制”词条的执笔者为何勤华先生。

[16]郑显文:《唐代律令制研究》,北京大学出版社2004年版;赖亮郡:《唐代律令法制考释》,元照出版社2010年版;张忠炜:《秦汉律令法系研究初编》,社会科学文献出版社2010年版;郑显文:《律令时代中国的法律与社会》,知识产权出版社2007年版;范忠信:《律令关系、礼刑关系与律令制法律体系演进——中华法系特征的法律渊源角度考察》,《法律科学》2014年第4期;周东平:《律令格式与律令制度、律令国家——20世纪中日学者唐代法制史总体研究一瞥》,《法制与社会发展》2002年第2期;戴建国:《唐宋专卖法的实施与律令制的变化》,《文史哲》2012年第6期;吕志兴:《宋令的变化与律令法体系的完备》,《当代法学》2012年第2期;霍存福、张靖翊、冯学伟:《以〈大明令〉为枢纽看中国古代律令制体系》,《法制与社会发展》2011年第5期;刘笃才:《律令法体系向律例法体系的转换》,《法学研究》2012年第6期。

[17]转引自〔日〕仁井田陞著:《唐令拾遗》,栗劲等编译,长春出版社1989年版,第802-803页。关于小川茂树及其《汉律略考》的情况,参见徐世虹:《秦汉法律研究百年(二)》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》第6辑,社会科学文献出版社2012年版,第81-82页。

[18]例如,冨谷至在《通往晋泰始律令之路》中对秦汉律令、魏晋律令进行考辨后得出结论:“晋以前并不存在具有完成形态的律典及令典。”参见中国政法大学法律史学研究院编:《日本学者中国法论著选译》(上册),中国政法大学出版社2012年版,第189页。

[19]需要注意的是,在这里,张建国先生所采取的“令”的标准与日本学者是完全不同的。同样在掌握出土材料的情况下,近来日本学界的动向(如冨谷至、广濑薰雄等)是基本否认秦汉“令”等同于诏书,并不作为一种法律形式而独立存在。因此,日本学者仍然坚持“律令说”时间上限为魏晋的观点。参见〔日〕宫宅潔著:《近50年日本的秦汉时代法制史研究》,田旭东译,黄留珠、魏全瑞主编:《周秦汉唐文化研究》第3辑,三秦出版社2004年版,第270页。

[20]1910年,日本学者内藤湖南在《历史与地理》第9卷第5号上发表的《概括的唐宋时代观》一文,最早提出“唐宋变革论”(《日本学者研究中国史论著选译》第1卷“通论”,中华书局1992年版,第10-18页)。经百年来学界的充分探讨,已基本形成共识,即唐宋间历史发生了巨大的飞跃。

[21]关于“祖宗之法”,参见邓小南的《祖宗之法:北宋前期政治述略》一书,该书第一章对两汉、唐五代和赵宋的祖宗之法进行了系统回顾。

[22]《春秋》是孔子修订的一部鲁国的编年史。“春秋决狱”又称“经义决狱”,即除了用法律外,可以用《春秋》《诗》《书》《礼》等儒家经典中的“微言大义”,即经义来作为判决案件的依据。凡是法律中没有规定的,司法官就以儒家经义作为裁判的依据;凡是法律条文与儒家经义相违背的,则儒家经义具有高于现行法律的效力。

[23]《汉书•公孙弘兒宽传》载:公孙弘少时为狱吏,“习文法吏事,缘饰以儒术”。擅长治《尚书》的兒宽为奏谳掾,“以古法义决疑大狱”。据《后汉书•应劭传》,应劭总结前人及自己的“春秋决狱”经验,撰有《春秋断狱》一书。

[24]自民国学者张荫麟以来,对此誓约、誓碑的真伪多有争议。但宋代实际的政治、法律生活中确实存在着这样的祖宗之法,却是没有疑义的。参见李峰:《论北宋“不杀士大夫”》,《史学月刊》2005年第12期。

[25]《清实录》第3册《世祖章皇帝实录》卷九二,中华书局1985年版,第724页。

[26]以上关于“天下法”的论述,主要参考高明士:《律令法与天下法》,上海古籍出版社2013年版,第250-292页。

[27]参见《荀子》之《王霸》《修身》诸篇。

[28]穗积陈重(1855-1926),日本首批法学博士五人之一,曾任东京帝国大学教授、法学部长、名誉教授,英吉利法律学校(中央大学的前身)的创立者,贵族议院的议员、枢密院的议长,男爵。主要著作有《法典论》(1890)、《法国民法的未来》(1894)、《日本民法典:比较法学研究》(1920)及《法律进化论》(1924)等。于1884年系统地提出了法律进化论的思想,他认为世界上的法律制度,一般可以分为五大族:印度法、支那法、伊斯兰法(回回法)、英国法和罗马法;1904年,他又在原先五大法族基础上,增补了斯拉夫法和日耳曼法,从而划分为七大法系。

[29]从传世文献与出土文献来看,秦汉律中还包含着相当部分的非刑事法律,这是先秦“礼-刑”体系崩溃、帝制时代礼法体制重建的过渡性现象。

[30]《修身》篇1处,《王霸》篇3处。

[31]王天海、王韧撰:《意林校释》卷二引《慎子》佚文,中华书局2014年版,第198页。

[32]〔法〕孟德斯鸠著:《孟德斯鸠法意》,严复译,商务印书馆1981年版,第3页。严复于1904年开始翻译此书,1909年译完最后一册(第7分册)在上海商务印书馆出版问世。

[33]梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,载范忠信选编《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2004年版,第126页。《论中国成文法编制之沿革得失》作于1904年。

[34]这方面比较重要的研究有马小红的论文《礼与法——法的历史连接》、丁凌华的论文《五服制度与法律传统》、吕丽的论文《论中国古代的礼仪法》、朱腾的论文《为礼所缚的汉代皇权——有关礼之规范功能的一个考察》等。

[35]“五礼”即吉、凶、军、宾、嘉五种,祭祀之事为吉礼,丧葬之事为凶礼,军旅之事为军礼,宾客之事为宾礼,冠婚之事为嘉礼。“六礼”为冠礼,婚礼,丧礼,祭礼,乡饮酒礼,相见礼。“九礼”见《大戴礼记•本命》,指冠、婚、朝、聘、丧、祭、宾主、乡饮酒、军旅九类礼。

[36]细心的读者可能已经发现,“律令说”的话语中有“律令法”“律令体制”“律令制度”“律令法系”等。本文借用其话语来表达“礼法”说时,没有贸然使用与“律令法系”相对应的“礼法法系”一词。这是鉴于这样一种考虑:“法系”作为一个比较法学说中的核心概念,有一定的时空内涵。一个世界性法系的形成,不但应有其久远的历史可考,而且有其超越一国的空间范围。中华法系之成为世界性法系,在于其创自中国而流播于日本、朝鲜、越南、琉球等国。前文已述,据日本学者研究,中华法系在日本曾表现为“律令法”,但此说并不适合于中国古代法。因此,谓日本古代法为“律令体制”则可,称中华法系为“律令法系”则不可。故“律令法系”之说不能成立。同理,尽管日本、朝鲜、越南、琉球等国同属中华法系,但其古代法是否表现为“礼法体制”,还缺乏可信的研究。为慎重起见,本文未使用“礼法法系”概念,而把“礼法”“礼法法”“礼法制度”“礼法体制”“礼法体系”等概念的适用范围限于中国古代法。

[37]日本学者的“律令法”理论中,“律典”之“典”具有特定含义,即“法典(Code)”之义。这样的律典,是在魏晋时期才形成的。本文所称律典,取典之本义。《说文解字》解释“典”的字形说:“从册在丌上,尊阁之也。”地位较普通图书为高的图书,均可称之为典。律典,即是律典系统中效力位阶最高的刑律。

[38]章太炎:《检论》卷三《原法》附《汉律考》,载《章太炎全集》

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(文章来源:《法律科学》2018年第2期)