何勤华|周小凡：我国刑事诉讼法典编纂的历史智慧

我国刑事诉讼法典编纂的历史智慧

何勤华  周小凡

[摘 要] 我国古代虽无专门的刑事诉讼法典，但法典编纂的历史智慧依旧博大精深。自周代区分狱、讼开始，有关刑事诉讼的立法愈发精进，其重要成果分布于各个历史时期具有代表性的法典当中。在体例上，立法者以高超的“提取公因式”技术实现了总则制定，以精妙的编纂技巧完成了由繁至简的体系化过程；在理论上，以德立法的文化熏陶出兼顾情理，以矜恤弱势群体、依法断罪、宽严相济为代表的诉讼原则；在制度上，典范性的规定贯穿于诉讼程序的起诉、举证以及审理阶段，发展出了颇为完备的诉讼制度。当前，法典编纂已成律，另一方面需兼容解决现实问题以保证立法的前瞻性。为重要的时代命题，推动刑事诉讼法的法典化，一方面应吸收借鉴中国古代法制中优秀的法律传统与诉讼规

[关键词] 刑事诉讼法；刑事诉讼法史；法典编纂；中华法系

[中图分类号] D925.2 [文献标识码]A [文章编号]1003-5281(2024)02-0001-09

[作 者] 何勤华：华东政法大学，法律文明史研究院，上海 200042；周小凡：上海交通大学，凯原法学院，上海 200030

我国刑事诉讼立法现已步入“法典”这一高级形式的预备阶段，而法典兼需完备化的法律规范与体系化的法律建构，这不仅依赖于现代刑事诉讼立法的技巧，更应融合古代刑事诉讼立法的智慧。正如萨维尼所言：“法律是关于统一民族不可分割的语言和文化的表达”，法典化必须联系民族的共同信仰、内在情感，从历史中追本溯源。[1]

虽然中华法系“诸法合体，刑民不分”，但对于刑事诉讼规范的精细化、系统化探索却从未停止，并积累了丰富璀璨的立法经验与法治智慧。夏商周时期，古代立法者便已完成了《禹刑》《汤刑》《九刑》《吕刑》等法律的编纂，形成了初步区分狱(刑事诉讼)、讼(民事诉讼)关系的法律渊源。春秋时期，李悝著《法经》6篇，其中“囚”“捕”两篇规定了以劾告、抓捕为主的刑事诉讼程序。时至曹魏，基于对汉律及其科条的选编、删改，立法整合了诉讼和审判方面的规定并予以集中、归类，编成《告劾律》《系讯律》《断狱律》3篇，正式开启了诉讼、审判独立成编的先河。隋唐时期颁布的《开皇律》进一步完善了刑事诉讼、刑罚执行等程序内容，集大成的《唐律疏议》更是成为了我国古代法典编纂的高峰。之后，中华法系开始有了较为完备、系统的刑事诉讼程序规范。

中华法系历代法典的制定颁布，一方面彰显了中国古代包括刑事诉讼法在内的，以辑册为典为核心的成文法典编纂技术，另一方面蕴含了中国古代刑事诉讼的诉讼理念、诉讼原则及诉讼程序等诸方面的历史积淀，对当下刑事诉讼法的法典编纂有着重要的启示意义。俯瞰中华法系中刑事诉讼的立法源流，如何提炼其中的经验智慧并古为今用，本文将对此作出进一步的探究。

一、体例:辑册为典的编纂方案

辑册为典是中国古代法典编纂遵循的基本原则。“册”指的是对生活中有意义的人物、事件、思想等的记叙，并在记叙过程中进行一定的加工和分类，以形成供人查阅的记录，这些记录可成为处理类似事件时参考的规范。而“典”指的是对同类事件、规范分门别类的汇编，并从中提炼出行为规范和价值理念。从最早的成文法《法经》开始，将交互的礼法行为进行系统汇编，逐渐成为法典编纂的模范。[2]一般认为“法典=体系性+法律总则”[3]，总则是一部法典的基础性、根本性、原则性的概括，而体系性的目标则是“将众多的规范和事实问题安排进一个秩序中，由此创造出一个统一体……藉此可使法秩序避免矛盾、确保法安定性与法律上的平等”[4]。基于辑册为典的编纂方案，古代法典在刑事诉讼总则和体系性上均取得了重要成就。

（一）总则编纂的历史演进

中国古代法典编纂对于刑事法总则规范的提炼有诸多可圈可点之处。其中，具有代表性的主要包括《法经》对总则的初步制定、魏律对总则的突破性概括以及唐律对总则的集大成表达。首先，春秋战国时期的《法经》作为中国古代体系化律典的源头，对刑事法总则规范作出了初步规定。“王者之政，莫急于盗贼”，该法认为制定法律的重要目的即规制以盗贼为主的犯罪。对盗贼活动的规制需要控告和抓捕，这使得诉讼程序中的

“囚”“捕”两篇应运而生。李悝将这盗、贼、囚、捕的律篇加以分类整合作《杂律》后，又作《具律》形成一级律篇。[5]对于《具律》的总则性质，学界意见尚未统一，有学者认为，《具律》不在法典之首，且内容仍与其他各篇并列，不具备法典通则的性质。[6]但也有学者认为，《具律》总括了前5篇共同适用的规则，具有总则的作用。[7]在笔者看来，虽然《法经》将《具律》置于末尾，但其在内容上发挥着总刑罚加减的功能，具有的一定的原则作用。

其次，魏律对总则的概括具有突破性意义。根据记载，旧律(即九章律)因秦《法经》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。(魏律)故集罪例以为《刑名》，冠于律首。”[8]不难看出，魏律在“以刑统罪”的传统上，改具律为刑名，并突破性地将其置于律首作为整部律典之总则。

最后，唐律的总则规范达到了较高水平。作为中华法系杰出的代表作，唐律中“总则一分则”二元划分的结构承袭了《法经》。[9]《唐律疏议》中的总则一般被认为是《名例律》，合6卷57条，具体条文包含律文、注文、疏文三部分。[10]其中，注文是对律文的说明，疏文是对注文的阐释。有疏必先有注，有注必先有律[11]，它们于《名例律》中共同发挥着提纲挈领的总则作用，对其后的具体律文皆有适用。

(二)“提取公因式”的编纂技术

作为唐律的总则篇，《名例律》不仅体现出了与现代法典总则篇相同的规范价值，更彰显了古代立法已臻成熟的“提取公因式”的编纂技术。具体而言，“提取公因式”的编纂技术在《名例律》中有如下三个方面的突出表现。

第一，“五刑”与各篇的总分关系。《名例律》第1条至第5条规定了封建制五刑，分别为笞、杖、徒、流、死，对应的疏文总结了其性质与作用:“名者，五刑之罪名；刑者，五刑之体例。‘名’训为‘命’，‘例’训为‘比’，命诸篇之刑名，比诸篇之法例。”[12]《名例律》“提取公因式”的编纂技术，明确了“五刑”罪名以及通用的体例，并起到一种总括作用，因此被置于《唐律》首篇。[13]五刑与分则各篇条文间的关系无须多言，每个罪名的量刑都离不开五刑的规定，这类似于如今刑法总则中的“刑罚”部分。第二，“八议”与各篇的总分关系。《名例律》第7、8条规定了“八议”制度，即除犯十恶之罪者外，对于八类人应当依律实行优惠。“八议”在立法技术上，同样是对“提取公因式”的编纂技术的应用。该制度在十恶之外适用分则的所有罪名及其诉讼流程，发挥着共通规范的作用。例如，《断狱律》按照“八议”制度的要求赋予了享有“议、请、减”的人不受刑讯与据众证定罪等特权。

第三，“十恶”与各篇的总分关系。就刑事案件的范围而言，当时主要针对威胁或侵害皇帝人身安全、尊严与专制皇权的政治性犯罪、破坏封建社会秩序的犯罪以及侵犯人身安全和危害公共安全的犯罪等作出了规定。[14]立法者将其中最为严重的罪名用“提取公因式”的方法列为“十恶”，并规定于《名例律》第6 条。犯“十恶”重罪者一律不得适用八议、请、减、官当等司法特权，即使遇到特赦情形，官员也要被开除官籍，由此形成了十恶重罚的原则。由于《名例律》系总则篇，没有具体的处罚规定，故对于犯“十恶”的重罪者需适用分则条款予以定罪处罚。如谋反、谋大逆适用《贼盗律》总第248条，谋叛适用《贼盗律》总第251条，恶逆适用《贼盗律》总第253条、《斗讼律》总第329条的具体规定等，这无不彰显了法典总分结构的二元关系。

此外，唐律的总则部分还归纳了“除当免”“更犯”“老小及疾有犯”“自首”“共犯”等诉讼概念，提炼出了一些具体的诉讼原则。以自首为例，《名例律》第37条规定:“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”自首原则属于刑事案件起诉形式的一种，疏议指出:“过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆何得原”。作为处理刑事案件的基本原则，这里的“自首者，原其罪”意指免罪之意，而并非减轻。犯人在犯罪后，如果主动去官府投案，坦白自己的罪行，对于一定案件即可以免除罪责。[15]为了鼓励犯罪者悔过自新，自首普遍适用于分则规定的罪名，其本质系立法者在价值权衡之上适用“提取公因式”编纂技术的结果。

(三)由繁至简的体系化过程

以《唐律》为代表的古代法典不仅通过总分关系的设定使法典更具体系性，在内部衔接上也颇具巧思。其虽未将刑事诉讼单独成篇，但却制定了捕亡、断狱两篇，突出了先规定一般犯罪的实体规范，再设立处置程序和规则(即国家对犯罪的侦查、追诉与处理)的体例安排，以此形成具有内在逻辑的有机整体。在明确总分关系的前提下，古代法典具体结构的体系化程度逐渐强化，从《法经》到《唐律》，历代法典的篇幅条目呈现出先多后少、由繁至简的趋势。

《法经》6篇结构简约、内容集中，已初步呈现出法典的体系化框架。《法经》将“盗”“贼”置于篇首，明确目的；接着通过规定劾告与抓捕的“囚”“捕”两篇，形成刑事诉讼的劾捕程序；再由“杂”法补充罪名；最后通过对其刑罚加减的“具”法形成一级律篇。可以看出，《法经》虽然杂糅了刑事实体法与程序法，相应内容亦较粗疏，但仍具有较强的内在逻辑，已经形成了完整的规范体系。

汉律体例松散、内容丰富，虽未在结构上有所创新，但新增的大量律文有力强化了法规范的细密程度。汉律首先在《法经》的基础上增加了“户”“兴”“厩”3篇，之后叔孙通制《傍章》18 篇、张汤制《越宫律》27篇、赵禹制《朝律》6篇，合60篇。其中，有关刑事诉讼的内容仍集中规定于“囚”“捕”两篇当中，余皆散见于律外的令、决事比之中。汉律的内在逻辑与《法经》一脉相承，但大量新增条文的安置却在一定程度上对原有体例造成了冲击，同时，令、决事比等法律形式的出现更为法律的体系化带来了挑战。因此，化繁为简成为后代王朝修律的主要工作。

曹魏《新律》对汉律进行了化繁为简的处理，奠定了稳定的法典结构，大致为随后历代所沿用。《新律》的基本编纂思路是在“正律九篇”(《九章律》)之上，加上魏律所增的九篇，形成了以刑名、盗、劫略、贼、诈伪、毁亡、告劾、捕、系讯、断狱、请赇、杂、户、兴擅、乏留、惊事、偿赃、免坐为体例的法典结构，合 18 篇。[16]较之《法经》、汉律，魏律的篇章结构的体系化程度较高，具体表现为两个方面:一是确定了总则置于篇首，起总领作用的结构模式，解决了《法经》存在总分不明的技术问题；二是将大量的碎片化法律分门别类，按照规范内容安置于不同篇章，疏解了汉律体系庞杂、适用不便的弊病。

《唐律》在此前律典的基础上进一步化繁为简，体例的系统性得到了空前完善，形成了“内容丰富、体例严整的综合性法典”。[17]从篇目看，《名例律》作为总则，剩下11篇的《卫禁》《职制》《户婚》《厩库》《擅兴》规定了违反国家各种行政制度的刑事处罚；《贼盗》《斗讼》《诈伪》《杂律》《捕亡》规定了各类刑事犯罪的处罚；《断狱》规定了审判各种犯罪及决断的内容。从技术看，《唐律》大量使用了类型化语词来整合法律概念，如“之属”“同....”“听同”“如”“以……论”“之类”等，这些语词在保存法律规范本质属性的同时，减少了重复、繁琐的表达，降低了法律的适用难度。在实体法和程序法混合的体例下，《唐律》已经具备了高度体系化的特征，其编纂技术对后世法典产生了深远影响。

综观辑册为典的古代法典编纂，其一方面演化出了科学的总分结构，使法典篇目趋于合理，另一方面积累并实践了先进的编纂技术，使法典体系更加成熟，这均体现了我国传统法制的智慧。就刑事诉讼而言，相关规定大部分列于法典的单独篇目，有些分布于其他篇目，还有些融入到具体案件的处理过程中，尽管未能形成独立、完整的刑事诉讼规范体系，但仍在立法方法层面为刑事诉讼的发展奠定了历史基础。

二、理论：兼顾情理的诉讼原则

一国的刑事诉讼原则体现了该民族的刑事诉讼观，既是诉讼态度的集中呈现，更是诉讼立法的理论依据。在古代中国，“民惟邦本、本固邦宁”的民本思想几乎贯穿传统社会的各个阶段，其要求统治者顺民意、重品行、施德政。据此，传统刑事诉讼立法产生了诸多兼顾情理的诉讼原则，如矜恤弱势群体原则、依法断罪原则以及宽严相济原则等。这些蕴含历史智慧的原则不仅有助于刑事案件的处置，也更加契合民族精神，对于维护社会秩序、弘扬主流文化、传承优良美德皆有重要意义。

（一)衿恤弱势群体原则

在我国古代，刑事诉讼的起诉、审理程序以及相关制度均规定了适用于老幼妇孺等弱势群体的优待措施，并逐渐发展为一项传统刑事诉讼的指导原则，即矜恤弱势群体原则。这一原则反映至具体刑事诉讼制度上，主要体现为对老弱病残孕等弱势群体的“不合考讯”、刑罚减免、免戴刑具等制度。在审判讯问阶段，《唐律疏议·断狱》中首次明确了“议请减老小疾不合拷讯”，该条重点规定了不适合拷讯的人群，包括废疾、笃疾、疮病未愈、孕妇等。据此，针对老、弱、病、残、孕人员的严刑拷打被法定免除，令弱势群体的人身利益得以被关怀和照顾。唐代以后，各朝基本延袭该制度并发展完善，如《宋刑统》中规定的“不合拷讯者取众证为定”，以及《大明律》中规定的“老幼不拷讯”，均反映出在当时的取证程序，已排除律对弱势群体之“拷讯”证据的适用。

在定罪量刑阶段，《周礼·秋官·司刺》规定的“三赦”制度便已在刑事司法上宽免了老、弱、幼、愚的违法行为。依此精神，后世刑律对相关规范作出了进一步细化。此外，出于矜恤弱势的考量，古代刑事诉讼立法还规定了一些特殊的刑罚替代制度。典型的如“女徒顾山”，即“天下女徒已论，归家，顾山钱月三百”[18]，据此，女犯在定罪后可以放其归家，仅要求其每月缴付金钱，由官府雇人上山砍伐木材，以代替女犯应服的劳役。

在刑罚执行阶段，历代刑事诉讼立法均规定了针对特殊群体尤其是孕妇的优待措施，如在关押时免戴、减轻刑具，以及实施男女异狱等制度。以宋代为例，妇女在上狱具前，应由专门的监狱医生检查其是否为孕妇。此外，《宋刑统·断狱》载有明文：“诸禁囚死罪枷杻，妇人及流罪以下去杻。其杖罪散禁。”[19]即女犯犯了死罪之后，可以只戴枷而不戴杻，而如果犯的是杖罪，则可以监外执行。同时，为保障妇女的人身、名誉不受侵害，唐代以后普遍实行“囚徒贵贱，男女异狱”制度，对女犯施行单独关押，改变了之前杂乱的监狱关押状态。

综上，矜恤弱势群体原则的形成，一方面体现了统治者“慎罚恤刑”的德政思想，在当时的社会起到了良好的示范作用，另一方面也体现了我国古代习惯法在与国家法的结合时，注重对弱势群体的保护。[20]作为一项传统美德，矜老恤幼的精神在当代刑事诉讼制度中得到了较好的传承，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)专门对未成年人、孕妇、老人、残疾人规定的特殊保护措施即以此为理论根基[21][19]，在未来的法律修改中应进一步加以贯彻，并融入德政理念的中国立场和中国智慧。

（二）依法断罪原则

《刑事诉讼法》规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳”，这体现了当代刑事司法对依法断案的原则要求，而这在传统刑事诉讼规范中也不乏理据。

依法断罪是中国古代刑事诉讼活动中最重要的理念之一。这一理念源于周代，《尚书·吕刑》就规定了“明启刑书胥占，咸庶中正”，要求司法官吏在判案时必须首先斟酌、考究刑书条文，再按审理认定的事实加以定罪。时至汉代，依法断罪原则得到了进一步的发展。在唐代，依法断罪原则得到了正式确立，《唐六典·刑部》中明确规定了司法官吏断罪应有法律依据，即“律以正刑定罪；令以设范立制；格以禁违止邪；式以轨物程式”。[22]据此，刑事诉讼依据的正式法律渊源仅为唐律 12 篇、令27 篇、格24篇、式33篇，司法官吏必须严格遵守上述法源，切实依据律文定罪量刑。同时，较之汉律的允许类推，唐律对司法官吏援引比附刑事法律的权限进行了严格限制，其规定:“诸断罪，皆须具引律令格式正文。违者，答三十”。[23]即，若既有成文法律，一般皇帝的制敕也不得援为法律断罪，否则需承担刑事责任，这可以看作是现代刑事法中罪刑法定原则、程序法定原则的养料。

从中国古代法律发展的传统看，依法断罪原则由来已久，它既使得裁判者有权依法判决、免受干扰，有助于维护司法活动的公平正义，也对官吏行使司法权产生了强有力的约束，体现了我国法律传统中的民主性因素。[24]依法断罪原则在传统法典中的发展和成熟，不仅标志着古代刑事立法的发达程度，也是中华刑事司法文明的一大亮点，在未来刑事立法中应予大力赓续，并积极完善各诉讼阶段程序规范，严格约束司法活动使其在法律范围内进行。

(三)宽严相济原则

诉讼法是实体法的适用法，与公平正义的实现息息相关。刑事诉讼法以惩罚犯罪、保障人权为使命，审判结果的公正性直接影响当事人诸多基本权利的实现。西方传统的正义观更多偏向于程序正义的立场，这与中国传统注重实体正义的观念存在差异，具体在刑事诉讼中，西方传统的立法往往侧重提供平等的诉讼程序，而中国传统则更加在乎结果的可接受度。基于调和各方利益、维持社会秩序的考量，中国古代立法及司法实践以“以和为贵、天人合一”的传统哲学思想塑造了独特的治罪模式，在刑事诉讼中树立了宽严相济原则。

宽严相济原则源于孔子提出的“宽猛相济”的治国主张。据《左传·昭公二十年》记载，孔子曰：“宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”该原则在刑事诉讼中的体现，即要求对不同案件的不同被追诉人实行区别对待，既有严惩，也有宽恕。我国古代的连坐、刑讯、肉刑等严惩制度，与衿恤老幼、录囚、大赦以及秋冬行刑等宽恕制度并存，即反映了统治者宽严相济的刑事立法思路。此外，宽严相济也被视为司法实践的重要原则。《尚书》云“兹式有甚，从列中罚”，即要求审判官定罪量刑时，要特别慎重、求取适当，既不应一味地讲究威刑罚处，也不应盲目地宽纵犯罪，而要做到“中道”“中罚”“正中”。

对此外国学者亦有讨论，如有观点曾指出，中国古代盗窃罪一般不判处死刑，除非盗窃的赃物价值超过120两白银、或屡次偷窃、第三次所窃价值超过50两白银。资产阶级革命之前的英格兰法律规定，盗窃商店货物价值超过5先令者，处死刑，该项法律直至1818年国会四次否决后才被废止。从比较法视野看，不难看出中华帝国的法律与西法相比更加仁道，也更加合理。[25]

宽严相济原则不仅是我国古代刑事司法的准则，也为当代刑事司法所提倡。2006年，党的十六届六中全会提出实施“宽严相济”的刑事司法政策；2010年，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》进一步明确，宽严相济刑事政策是对惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善。不容否认的是，宽严相济的刑事政策与古代宽严相济诉讼原则存在实质差异，但也必须承认，当前，在推进刑事诉讼法治现代化的前提下，注重惩办与宽大相结合的宽严相济原则仍应发挥维护公平正义的基石作用。

三、制度：日臻完备的诉讼程序

刑事诉讼是一个古老的诉讼形式，早在西周时期，就已存在以国家为主导解决刑事纠纷的活动。周朝立法主张兼容礼与法，形成了以德配天，明德慎罚的法制思想，并贯穿到之后历朝的立法活动中，产生了诸多刑诉程序方面的制度成果，如提起、回避制度，“众证定罪”制度以及“五听断狱”制度等，反映出立法者对公平、正义的价值追求。这些源于中华法系的制度原则，为刑事案件的处理提供了一种经验性的方法，有助于解决复杂的社会问题，如犯罪防控、公正审判等。

(一)起诉阶段：提起、回避制度

中国古代刑事案件的起诉，逐渐区分出由当事人自己提起的诉讼和由官吏或官府（职权机关)主动提起的诉讼两种模式，前者较为典型的为当事人的“告”或“告诉”制度，后者较为典型的为官举纠制度，它们共同成为区分自诉与公诉的制度体现。

就自诉而言，早在西周时期，自诉已成为刑事诉讼的一个规范的起诉方式。据《周礼·秋官·司寇》记载：“以两剂禁民狱，入钧金，三日，乃致于朝，然后听之。”[26]即当事人提起刑事诉讼，需要递交诉状并缴纳 30斤铜作为保证金，待司法机关在3 日后传双方当事人到庭，以进入审理程序。这种自诉制度在唐代法典《唐律疏议》中发展得比较成熟，《唐律疏议》专门设置了《斗讼律》，通过22个条文专门规定了“告”或“告诉”，也就是自诉的内容，使得这种被害人及其亲属向司法机关提请诉讼的方式成为非职权机关提起刑事诉讼的重要程序。

就公诉而言，具有代表性意义的官举纠制度指的是由官吏或官府就犯罪提起的诉讼，包括官吏的举告和官府的纠劾两种形式。官举纠制度源于西周，对于伤人案件中被害人因失血过多无法自诉，或是伤人者势力强大无法自诉时，“掌司斩杀戮”的“禁杀戮”官，有查明事实并向司寇提起诉讼的职责。唐代进一步完善了该制度，《唐律疏议·斗讼律》规定，“主司”(统管一个部门或地区的官员，掌管处理某事的官员，以及里正、村正、坊正以上人员）负有对辖区内人们的犯罪行为检举起诉的义务，如未有检举则要受到处罚。官举纠制度在宋代时期发展出更为全面的规定，有助于保障当事人权益，维护社会公众利益，更好地打击犯罪行为。

除自诉、公诉外，我国古代刑事法律规范也孕育出帮助维持审判中立的回避制度。如“换推制”就是较为典型的唐代关于回避制度的规定。《唐六典·刑部》规定：“鞫狱，官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之”。[27]即审理案件时，为防止审判官员因亲属关系或仇嫌关系擅断案件，影响出罪入罪，因此对其进行推换。“换推制”通过避免与案件有利益关系的司法官员参与审判，让审判权得到更为合理的使用，维护了裁判案件的客观性与公正性。

(二)举证阶段:“众证定罪”制度

在中国传统诉讼模式中，司法官员享有较大的自由裁量权，他们往往依据个人的知识经验作出对案件的审查和评断，这使得案件可能会因主观评判而存在不公正审判的情况，而“众证定罪”制度就是缓解这一弊端的有效途径。

中国古代的“众证定罪”制度发达于唐律，指的是在诉讼中考虑到涉案当事人身份的特殊性，要求三人以上明证其事的证据规则。如有违反，需追究司法官员之责。该规则源自《唐律疏议·断狱律》“考讯不合考讯者”条，“三人以上，明证其事始合定罪”，但“若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。”据此规定，审理中若“三人证实一三人证虚”，就要定为疑罪，此处“三”有“多”“众”之意，并非数量词。较现法定证据制度而言，“众证定罪”的规定与现要求全方位衡量证据本身、证据与其他证据之间有无矛盾、能否互相印证等问题，才能作出合理判断[28]的规则具有相似之处。这一方面契合了“孤证不能定案”的诉讼理念，另一方面体现了限制法官自由裁量、减少法官判断差错、维护案件判决公正的重要价值，成为中华法系在刑事诉讼程序规范上的重要贡献。

(三)审理阶段:“五听断狱”制度

“五听断狱”制度源自西周，其中“断狱”指的就是刑事案件的审理。“五听断狱”要求司法官运用察言观色的方法，“听狱讼，求民情”，审讯判断当事人陈述的真伪。具体包括“辞听”“色听”“气听”“耳听”“目听”。作为一种凭借情态证据来判断案件曲直的方法，“五听断狱”制度将心理分析技术应用到司法实践，较“神判”制度已有了重要进步。因其具有一定科学意义且实际较为有效，西周之后的历朝基本延用该制度。至唐代，已正式将“五听断狱”作为一种法定审讯方式。据《唐律疏议·断狱律》记载，“察狱之官，先备五听”[29]，判断被告心理活动的方法就是“五听”。司法官员需于拷讯前依法观察被告的心理活动、反复查验提交的诉讼证据，以判断当事人口供的真伪。若有违反，将处六十杖刑。

“五听断狱”制度反映了中国司法传统中朴素的唯物主义和实用主义精神，在晚清《刑事民事诉讼法》废除刑讯之前，其依据经验法则和伦理法则进行推理，防止司法官员进行主观擅断造成冤假错案，因而发挥了限制刑讯的重要作用。而该种通过观察当事人的陈述是否有道理、神情是否从容、气息是否平和、精神是否恍惚、眼睛是否有神等身体情态的自然流露进行评断的方法[30]，被认为是现代心理学运用于司法实践的先声[31]。总之，中华法系之历史智慧博大精深，“五听断狱”不仅呈现出刑事诉讼法注重科学审理的技术经验，更是开启了古代诉讼口头证据中运用情态证据的先河，至今仍具有借鉴意义。

四、我国古代刑事诉讼法典编纂的现代启示

本文最后要探讨的问题是中国式法治现代化背景下，古代刑事诉讼法典编纂之于当下刑事诉讼法典化的借鉴价值。法典编纂不仅涉及古代传统，也绕不开西法东渐后融入的以大陆法系为主的世界经验。尽管中华法系“随着法制的近代转型而终结”[32]，其所蕴含的优秀法典体系以及刑事诉讼法律理念、法律规范仍存于国人的法律感情和生活世界之中。因此，现代中国法治既要认真对待传统，也要立足当下传承中华法律文化的精华，推动实现中华优秀传统法律文化的创造性转化和创新性发展，为法典化工作提供历史经验的借鉴。

(一)以“民惟邦本”为持续性目标

中国古代儒学理论孕育了如舟如水的君民关系，产生了“民惟邦本、本固邦宁”的民本思想，并提炼成“德主刑辅”“明德慎罚”等法律理念糅入中华法系中。中华法系集大成的《唐律疏议》，具有长期性、多元性、开放性以及包容性特征[33]，据其总则《名例律》所言，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳相须而成也”，即德礼教化犹如昏晓相须，一昼夜是必然的、根本的，反映出根深蒂固的德礼教化之民本思想。此外，古代刑事诉讼的诸多原则，如衿恤弱势群体、徇实情断案、依法断罪以及宽严相济原则等，一方面利于保障司法官员的公正判决，另一方面利于维护诉讼环境的和谐公正，是诉讼活动注重民本理念的重要反映。现代的《刑事诉讼法》将“以事实为依据、以法律为准绳”置于总则当中，设立保护、救济弱势群体等条款，均是对古代优秀法制文明制度与理念的延续，“民惟邦本”作为立法工作的持续性目标，更加全面地为刑事诉讼立法工作保驾护航。

民本思想深刻影响着中国古代法律的内容和实践，还体现在汉初“约法省刑”“惟州之恤”的恤刑思想，以及唐律引律断罪、确立罪刑法定、树立司法权威等方面。这些反映到当下刑事诉讼法典的建设中，亦对人权保障提出了新的要求。例如，谨慎适用强制措施问题。即若司法实践中采取强制措施，常伴随着查封、扣押、冻结涉案财务，或者在一定期限内限制或剥夺犯罪嫌疑人人身自由等情况。这些可能在一定程度上影响犯罪嫌疑人的正常工作并造成损失。基于民本思想，“刑事诉讼法典”的编纂应考虑到办案机关谨慎适用强制措施的问题，做到少捕慎捕、降低羁押率，以保障当事人的合法权益。

(二）以体系完备为持续性追求

古代立法者通过高超的辑册为典的编纂技术，完成了具备总则一分则二元结构的法典框架，并通过合并同类项归纳、类型化语词整合以及补丁条款衔接等方法制定成文法典，这些无不彰显了中华传统法制的历史智慧。作为古代世界一部著名的法典（律典）的《唐律疏议》，其立法技术甚至比罗马的《国法大全》还要高超，为中华法系以及其中的刑事诉讼立法的指导思想、理念原则、框架体系、具体制度、概念术语等提供了依据。然而，完备的法律体系需经长期修订、增补来填补漏洞，以维持法典的体系性和稳定性。1900年，作为大陆法系的代表的《德国民法典》制定颁布后，以精妙体系著称的潘德克顿体系亦在德国法学理论与实务界的审视下不断修订完善，并一直延续至今。完备的法典体系并非一蹴而就的，法典的制定颁布不免会存在法律漏洞，但完备的体系仍是一部能够经久适用的法典的必要追求。

我国刑事诉讼法典化的体系化工作对法治建设与制度规范两个层面提出了要求。就前者而言，有学者已针对“中国式现代化刑事诉讼法治的体系化构建”问题，基于刑事诉讼法治建构的价值体系、制度体系、程序体系、保障体系四个方面提出倡议[34]，以共同发挥法治的规范和引领作用。就后者而言，刑事诉讼的法典化仍需进一步规范制度建设，如我国刑事诉讼法在程序构成上存在“以自然人为中心”的程序格局，对法人与自然人作为犯罪主体和诉讼主体的考量欠妥，以及“对物之诉”尤其是对涉案财物的处置程序需要优化等问题[35]。合理地解决问题、完善立法，可为完备精密地刑事诉讼法典奠定基础。

(三)以世界经验为持续性养料

20世纪以前，中国历朝并未制定过一部诉讼法典，更未制定过一部单独的“刑事诉讼法典”。近代制定刑事诉讼法始于清末，18、19 世纪欧洲法典化风潮促使 1804 年《法国刑事诉讼法典》、1865年《意大利刑事诉讼法典》、1877年《德国刑事诉讼法典》陆续颁行，1906年《大清刑事诉讼律(草案)》成为清政府融入世界法治浪潮的尝试之举，该部草案最终并未颁布施行，但其仍是中国历史上第一部刑事诉讼法典草案，并为之后的刑事诉讼立法奠定了基础。

新中国第一部正式的《刑事诉讼法》颁布于1979年，该法按照法典化的标准和体系要求设立，吸收借鉴了德国、日本等域外成文法国家的刑事诉讼法典经验。世界经验为中国道路提供养料，在继承发扬古代优秀法律规则、理念之余，亦应择善吸取世界优秀刑事诉讼法典编纂的制度、方法经验，以为我国刑事诉讼法典的编纂、颁布和完善带来长久裨益。

从国际秩序视角出发，中华法律文明中“亲仁善邻”“协和万邦”等思想彰显了自古以来孕育而成的胸怀天下的处世之道。《唐律疏议》规定的“化外人相犯之法”等制度保护了中国与世界文化的吸收交流，体现了我国古代法典编纂的包容性、世界性。及至当下，在刑事诉讼法典的编纂中，除吸收借鉴他国刑事诉讼立法成果外，积极融入国际司法准则和制度也是推进法典编纂完善的重要方式。如吸收《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等公约作为知识基础，还有一些通行的国际惯例等，使之有机地融于我国法典编纂之中，以体现出本土化与国际化的结合。[36]

（四）以良法善治为持续性方向

中华传统法律文化蕴含“礼”的文化基因，如唐律集唐代刑法的思想、原则、刑罚、罪名、罪状、法定刑等于一体，体例合理、内容完备、解释恰当，形成了“礼法互补、综合而治”的传统，彰显出“良法善治”的智慧经验，建构出礼法结合的古代法律体系并予以实践。考究“良法善治”的精神，一曰良法，即优秀的法律典籍，二曰善治，即良善的法律实践，这为我国“刑事诉讼法典”的编纂与实践提供了诸多启发。如在司法解释层面，有学者指出，刑事诉讼法之外存在大量相关的司法解释，冲击了刑事诉讼法的权威统一性，若要推动刑事诉讼法的法典化，需要解决好司法解释与刑事诉讼法之间的关系。[37]将琐碎的执行性程序事务交由司法解释来规定，亦可帮助节约法律资源。

在法律实践层面，法典化不仅涉及立法技术的准确、高超，还涉及司法适用的有序、规范。优秀的刑事诉讼法律体系建构为法官的公正裁量提供文本依据，而司法实践的优化更是为全面的刑事诉讼法典化推波助力，也能够突出我国古代“良法善治”的礼法观念。在我国刑事诉讼法实践中，诸如被追诉人认罪认罚，辩护人能否作无罪或量刑辩护，以及法院不采纳检察院的量刑建议作出判决，检察机关能否提出抗诉等实践问题[38]，均亟待刑事诉讼法典化的进一步规范和优化。该过程可为发扬“良法善治的法治理念及编纂优秀完备的刑事诉讼法典提供有益的价值借鉴。

结语

习近平总书记先后在中央全面依法治国工作会议、中央人大工作会议上指出，要总结民法典编纂的成功经验，在条件成熟的立法领域继续开展法典编纂工作。这意味着中国特色社会主义法律体系的建设已经进入了以法典化为重心的新的历史发展阶段。《刑事诉讼法》作为国家最基本的法律之一，是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，当然也面临着如何法典化的时代问题。法典化不仅需要总结我国丰富的法治经验、借鉴国外先进的法律制度，更要从传统中华法系深厚的法律文化中汲取智慧。习近平总书记曾多次强调，要构建源远流长、蕴含着中国特色社会主义法治精髓的体系，必须将中华卓越的传统法律文化遗产融入中国式法治现代化建设之中，必须运用“古为今用”“推陈出新”“择善而用”的理念和方法。[39]本文通过梳理中国传统刑事诉讼法编纂从技术、规范到理念的线索，归纳提炼出了一些积淀于历史的法典编纂智慧，以期为刑事诉讼法的法典化提供历史养料。然而，除了利用好、吸收好我国古代法制资源和智慧外，如何借鉴好、汲取好域外法典化的经验，致力于形成“完整、连贯和清晰”[40]的法典编纂这一最终目标，仍有待进一步的探索。

（载《内蒙古社会科学》2024年第2期）