【摘要】目前仍被一些法学著述援用的四种法史成说，其论断是否准确需重新审视。“中国法律儒家化”说概念边界不清，存在忽视法家和其他诸子思想影响、与法律编纂和实施不相吻合的缺陷。“习惯法”说概念过度扩张，忽视古代民间事务管理规范由朝廷法律、地方法律、民间规约、习惯四个层次构成，忽视明清时期皇权实际管辖的汉族地区习惯普遍实现了规约化。“司法与行政合一”说对各主要王朝中央司法机关功能的概括舛错，忽视了宋代以降地方司法与行政又分又合的实际。“判例”说用英美法系中“判例”一词表述中国古代的“比附判决”系概念错位，对秦汉“比”、两汉魏晋“故事”、清代“成案”的性质论证失于偏颇，误导产生了中国古代实行的是“成文法与判例法相结合制度”的臆断。概念的准确性是学术研究的基石，只有摒弃不实成说，坚持实事求是的治学态度，精确地使用学术概念，才能推动中国法律史走向科学。
【导引】
“中国法律儒家化”说质疑
“习惯法”“民间法”质疑
“司法与行政合一”说质疑
古代司法“判例法”说质疑
结语
现存于世的丰富法律文献表明，长期流传的支撑中国法律史学的许多重要论断需要重新审视。史实是论断的依据。准确使用学术概念是确保研究成果科学性、严谨性和学术对话有效性的核心要素。要推动中国法律史学走向科学，必须高度重视和认真解决法史研究中论断不实、学术概念混乱的问题。学问之道，始于质疑。质疑法史研究中的不实或论有偏颇的成说，是创立新说、重述法史的重要突破口。本文仅就目前仍被法学界广泛援用的四种成说提出质疑，陈述己见，期待学界同仁指正和进一步深入探讨。
一、“中国法律儒家化”说质疑
半个多世纪以来，“中国法律儒家化”说作为阐述西汉以后中国古代法律史的重要学术观点，在国内外产生了广泛影响，很多中国法律史教材和著述都采用了这一论断。然而，结合古代法律编纂和执法、司法实际考察，这一论断存在重大缺陷。
（一）“中国法律儒家化”说的缺陷
1.这一命题中的“法律”“儒家”“化”三个术语，概念模糊，边界不清
首先，以“法律”代“律”，概念表述错位。在中国古代，“法律”是典、律、令、例等各种法律形式的统称，其内涵既包括刑事法律，也包括吏政、礼仪、食货、军政等各种非刑事法律。战国时期商鞅变法前，“法”与“律”在辞源和文字意义上接近。《尔雅·释诂》曰：“律，常法也”，“律”“法”互为通用。商鞅变法时，改“法”为“律”，以“律”表述具体的法律规则。魏晋以降，历代把刑事和非刑事法律分编，“律”成为刑法的专称。瞿同祖先生于20世纪40年代撰写的《中国法律与中国社会》，从研究魏晋以来儒家思想与刑事法律相互关系的角度，比较系统地论述了“中国法律儒家化”的命题。该书依据的是刑事法律资料，他所说的“法律儒家化”，实际上是指刑法的“儒家化”，但书名和论断使用“法律”这一概念，违背了魏晋至明清立法以“律”表述刑法的原则。用对古代刑法的见解概括历代全部法律规范的特征，立论存在“以点带面”的瑕疵。
其次，古文献中的“儒家”原指孔子学派，而西汉以降后代儒士宣扬的“新儒家”学说，实是经过荀况、董仲舒等改造，经吸收、融合先秦儒家、法家及其他各家学说而成，有董仲舒新儒学、宋明儒学、近代以来新儒学等不同阶段的划分，他们的思想与孔孟儒家学说差异甚大。今人所说“儒学”，多指宋儒之说，是吸收法家等各派学说被改造了的变儒，服务于皇权专制。“中国法律儒家化”命题中的“儒家”，未把孔孟儒家与西汉以后不同时期的“儒家”的学说予以区分，致使今人对“儒家”理解发生分歧，难以形成共识。
再次，持“中国法律儒家化”说的学者把“化”字解释为“变化”“演进”，忽视了现代汉语中“化”字还被引申为“某一事物普遍推广”“性质转化”“生成形态”。学界对“儒家化”三字的理解，也存在分歧，相当一部分人把“中国法律儒家化”解读为中国古代所有法律彻头彻尾“儒家化”。
2.此说忽视了法家和其他各家思想对古代法律的影响，不符合历代法律编纂实际
自1981年到现在44年来，笔者整理、编辑和主持整理了25部法律古籍丛刊，共584册，1.7亿余字，收入古代法律文献2100余种。近年来主持完成了“十三五”国家规划出版项目“中华法律古籍基本库”的编目和文献扫描，约3亿字，收入古代法律典籍1700余种。通览两千多年的法律文化遗产，并对多部代表性法典法律受先秦儒、法等诸子思想影响程度分析，深感西汉以后各代奉行的正统法律思想，实是从国家治理需要出发，吸收先秦儒、法诸家思想中能够经世致用的成分构成。各代法律的编纂都是以实用为立法基本原则，法律并没有全盘儒家化。
其一，从古代法律的内容构成和立法思想看，并非都是以先秦儒家思想为指导。
在中国古代法律体系中，刑事法律与非刑事法律并存，其中与国家政权或国计民生密切相关的吏政、食货、军政、工程管理等非刑事立法，占立法总量的四分之三以上。这些法律以各级官府的职掌和办事规则、食货管理规则、各类法律实施细则等为主要内容，以实用和便于操作为立法要求，受意识形态影响较少，绝大多数条款没有“礼法合一”或“法律伦理化”的特征。考察历代的立法思想和各类法律的编纂原则，可知儒、法、阴阳、墨、名、道、农、兵、医、杂等诸子思想，都不同程度地影响着法律的制定。比如，户类法律就深受法家、农家思想影响，兵类法律深受法家、兵家思想影响，医类法律深受医家“阴阳平衡”“辨证论治”“重德精诚”等思想影响，工类法律深受道家“道法自然”、阴阳家“天人合一”“阴阳五行”、墨家“节用”等思想的影响。
古代诸法中，刑事法律受儒家思想影响最大。逐一剖析现存历代律典的条款，可知儒家的“礼治”和法家的“法治”共同构成指导刑事立法的理论体系，其核心内容是维护君主集权和宗法家庭。《唐律疏议》被唐以后各代推崇为刑典的楷模，有学者对502条律文受儒、法思想影响程度进行了分析，与伦理观念、亲属身份、礼仪风俗相关或有明显“礼法结合”特色的条目有99条，其他条目均是维护国家社会秩序及刑名、罪名、量刑标准等立法规范方面的内容，其中与《睡虎地秦墓竹简》所载秦法相似相近的规定有80余条。《宋刑统》《大明律例》《大清律例》沿袭唐律精神，受儒、法两家思想的影响情况大体同唐律。对律典的量化研究结果表明，刑事法典并没有全盘儒家化。
“中国法律儒家化”说不考察西汉以后历代正统法律思想的构成和来源，把各代的立法思想不加分析地统统划入儒家思想范畴， 未能真实反映法史的本貌。比如，“民惟邦本”思想系西周初年出现，在春秋战国时期为孔孟儒家发展，但同时期的道家、墨家、农家也持相似观点。许多著述却把民本思想说成儒家独有，就欠妥当。
其二，历代许多规范国家重要制度的法律，主要受法家思想影响而制定。
“外儒内法”是汉代至清代采取的国家治理模式，表面以儒学为官方意识形态，实际运作中则以法家思想为治国原则，形成儒、法互济的超稳定统治系统。考察现存的历代国家法典和基本法律，不难发现，涉及吏政、食货、礼仪、军政等国家基本制度的法律，多是以法家力主的君主集权专制、国家本位理论为指导思想。以古代食货法律为例，其内容涉及田土、户口、赋役、漕运、仓库、盐法、茶法、钱钞、商税、市舶、采造、俸饷、会计、蠲恤等多个领域，各代都把“富国”学说和“重农”“榷禁”主张作为食货立法的主要指导思想，并颁行了大量限制商业发展、实行铁盐茶等官营垄断的法律法令。“榷禁”（官山海）是法家学派先驱管仲首先提出；“富国”学说是商鞅、韩非倡导，并成为秦国实行君主集权和推行“富国强兵”政策的理论基础；“重农抑商”思想由商鞅首先提出。法家的这些主张与孔孟儒家的“仁政”学说、民本思想和“富民”主张相对立。
即使被今人说成“儒家化”的历代刑事律典，其中很多律文、刑名、罪名是维护统治秩序和惩治犯罪的具体规定，体现的亦是法家的治国理念。先秦法家的“以刑去刑”即通过“严刑峻法”减少犯罪思想，在历朝刑事立法中得到贯彻。明清刑律采用“轻其轻罪，重其重罪”的刑罚原则。“轻其轻罪”，即对于不直接威胁君主统治的“典礼及风俗教化之事”量刑减轻，这与儒家的“重礼”思想相背离。“重其重罪”，即对“贼盗及有关帑项钱粮”等直接威胁君主专制统治和经济利益的犯罪，加重处刑，这一思想是法家李悝《法经》“王者之政，莫急于盗贼”主张的翻版。把这些法律思想不加分析地附会于儒家并不合适。
其三，西汉以后的许多法律思想，为后人新创，与先秦儒家思想没有密切的传承关系。
从西汉到清末，随着社会经济发展和适时完善国家制度的需要，法律形式和内容逐步发展，立法思想也多有创新。如与法律体系变革相关的“律令”“典例”“律例”关系思想，创新法律形式的思想，创建新的吏政、食货、军政等管理制度的法律思想，健全少数民族地区法制的思想，以及清代“行政处分与刑罚分离”思想等，都是突破先秦儒家思想框架而创立的新法律思想。即使受儒家思想影响较深的刑事法律，其立法思想也有新的发展。唐、宋、明、清四代刑律编纂中遵行的“当适时宜，当计远患”“法贵简当、稳定”“刑罚轻重适宜”等立法指导原则，明清制定刑例遵行的“以例补律”“以例辅律”“律例并重”等立法原则，是完善刑事法律体系和法律制度的重要立法思想创新，与儒家思想没有多大关系。
其四，此说与古人的论述相抵牾。
古人论述法律的内容浩繁，在论述儒家对法律的影响时，多从德主刑辅、先礼后刑、伦理道德法律化、轻赋薄徭、慎刑恤刑、抑强扶弱角度讲的，但无人以“儒家化”表述古代法律的特征。详阅古代法律文献，可发现“法律儒家化”说与古人的许多论述相冲突。张松等整理的《古代法律文献序跋选辑》选编了200余种有代表性的古代律例、律学、判牍案例、官箴、司法检验等文献序跋，经笔者检索，共出现“法家”“儒家”字样53处，其中“儒家”2处，“法家”51处。细心研读这些文献的序跋可明显察觉，中国古代中后期“儒家”“法家”与先秦“儒”“法”的含义差异较大。不仅“儒学”有不同发展阶段的区分，“法家”的词义也随时代而变化。明清人通常把从事法律职业且有贡献的人士称为“法家”，把注释律学有重要成果的人士称为“律家”或“法家”。不少法律文献作者自称法家，有些律学成果索性以“法家”命名，如《法家体要》《法家裒集》《新刻法家透胆寒》等。从现存律学文献看，古人同时肯定儒、法等各学术流派在完善刑事法律中的作用。
（二）法律实践中儒学的命运：有利则用，无利则弃，能变则变，能创则创
中国古代法律是历代王朝治理国家和统治人民的工具，儒法互济、愚民与严法并用、宽猛相济、“法”“术”“势”结合等，始终贯穿于执法和司法的实践。官方宣传的“仁政”“礼治”“民惟邦本”等思想，与法律实践存在很大距离。“百代都行秦政法”，立法体现的是统治者的意志，执法和司法体系沿用的是法家主张的管理机制，强调行政长官的权威，遵循“以吏为师”的传统，注重法律的“可操作性”而非儒家士大夫的“道德理想”。历代选用法律的大量事实表明，儒学虽被尊为官方意识形态，然执政者的立法定制，更看重的是自身利益，至于实践中立法、执法、司法的指导方针，则完全是实用主义。实用是历代统治者对待意识形态的基本态度。很多场合下，儒学不过是装饰品而已。
就历代君主对儒学的态度而言，除宋代有几位皇帝曾尝试推动儒家与王权结合“共治”但未取得成效外，历朝统治者并没有真心把王权儒家化，而主要是利用儒家作为装饰，以强化现实统治。各代法律都以皇帝名义颁行，许多重要法律甚至由皇帝主持制定，然而，汉唐到明清，真心信仰儒教，治国“一准乎儒学”的皇帝有几个？“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教”？唐朝名义上是儒教、道教、佛教三教并重，实际上皇室最不欢迎的是儒教。明太祖朱元璋出身寒微，当过和尚，崇信佛教，又曾是明教教徒，还作《御注道德经》崇信道教，直到登基的前两三年才接触儒家学者，但他始终未把儒学或儒士放在眼里，因《孟子》中有“民贵”“君轻”的词句，他下令将孟子逐出文庙，后虽有妥协，仍下令删节《孟子》以作《孟子节文》。其后明代的君主，也始终把“明太祖宝训”奉为圭臬。历代皇帝崇拜的是权力，以为他们舍弃自身利益把法律儒家化，这是未读懂政治史的幼稚。
探讨中国古代法律是否儒家化，不能只关注宏观的空洞论述，而应考察具体的行法实践。以明代制定《大明律》等所奉行的思想为例。明朝君臣对待儒家法律思想的态度，可用16个字概括，即“有利则用，无利则弃，能变则变，能创则创”。
儒家礼教纲常，有利于巩固君主专制和维护贵贱有等的社会秩序，故《大明律》把“明礼以导民”列为立法指导原则之一，即“有利则用”。
儒家的“德治”“仁政”观和有限度认可工商业积极作用的思想，不符合朱元璋“乱世用重典”和“重农抑商”政策，被断然抛弃。朱元璋标榜“仁政”，痛骂商鞅“暴其民甚”，实际上却以商鞅“重刑”主张为立法、司法原则，颁行了大量的苛法峻令，设立了30多种残忍刑罚，大搞法外用刑。这就是“无利则弃”。
“明刑弼教”是朱元璋在《大诰》中反复宣扬的理论，儒家把“明刑弼教”与“德主刑辅”相联系，强调“先教后刑”和“轻刑”，朱元璋重新阐发“明刑弼教”，解释为“先刑后教”“杀一儆百”“惩治奸顽”。这就是“能变则变”。
明太祖的后嗣子孙在修订《问刑条例》时，同样不受儒家思想的束缚，提出了“以例辅律”“律例并行”等律例关系理论。这一理论完全是明代君臣的独创，与儒家法律思想毫无传承关系。这就是“能创则创”。
再以西汉以后食货法律的实施情况为例。大量记载表明，旨在维护君主政权与保障国家财政收入的法律规范，普遍得以比较坚决地执行。“抑商”类法律措施，除在唐中后期执行中有较大松动、宋元时期被大幅度弱化外，在其他朝代特别是明清时期得到严格执行。古代食货法律中的一些条款，贯彻了先秦儒家及道、墨、农等家思想中的“民本”理念，一些王朝初期也曾实行“与民休息”“轻徭薄赋”政策，但大多执行时间不长，多数后继君主也未能持续落实，尤其是国家财政困难时期，这类法律条款形同虚设。民本思想中的“抑制土地兼并”“均平赋役”主张，是北魏至唐代“均田法”、唐中后期“两税法”、北宋“方田均税法”、明代“一条鞭法”、清代“摊丁入亩”等的重要立法指导思想，在一定时期内对社会经济的发展起到了积极作用。但就中国古代食货法律实施的总体情况看，“利民”“便民”“恤民”的法律规定，在多数时期未得到认真执行。西汉以后历代的食货法制的制订和实行，受先秦法家思想的影响远超过儒家，并没有实现儒家化。
全面考察中国古代法律的编纂和执行实际，可知西汉以后的法律特别是非刑事法律，绝大多数没有儒家化。“中国法律儒家化”这一观点，虽在一定程度上反映了法律受儒家思想主导的发展趋势和刑律“礼法结合”的特征，但存在概念概括过度、以刑法代替全部法律规范、以儒学代替诸子思想的缺陷。此说导致人们主要局限于刑事领域论证中国法律思想和法律制度，长期陷入“以刑为主”窠臼不能自拔，妨碍了法史的开拓性研究。为了进一步把中国法律史学从旧研究模式中解放出来，重新认识中国法律发展史，“中国法律儒家化”的观点不应继续援用。
二、“习惯法”“民间法”质疑
在中华古籍中，并未有“习惯法”这一法律术语。“习惯法”是近代中国法律移植运动中，从西方法人类学、法社会学中的某些论述中舶来的概念。自20世纪90年代起，论述中国古代特别是清代习惯法逐渐成为学术研究的热点。当时中国学界对习惯法概念的界定比较模糊，其主流定义是：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”起初这一概念用于探讨少数民族法制史，后来有些著述扩大了对其外延的解释，把古代中国除制定法之外的所有民间事务管理规范统称为“习惯法”，进而表述为“民间法”，并认为中国古代法律可划分为制定法和习惯法两种类型，习惯法作为民间法，是“中国古代两种法律形态之一”。同时，一些著述还对清代习惯法作了系统阐发，但论点缺乏充分的史料支撑。笔者因在此前阅读过一些地方法律和民间自治自律组织制定的规约，对使用西方“习惯法”概念表述中国古代民间事务管理规范是否妥当发生疑问，曾专门到北京图书馆（今中国国家图书馆）、中国科学院图书馆等地查阅资料。因不懂少数民族文字，查阅的是汉文资料，看到了大量历代各级官府颁行的地方法律、法规、法令，也发现了大量的明清时期民间组织制定的规约。研读这些资料形成的初步看法是，中国古代历朝皇权实际管辖的汉族地区，实行的是成文法制度。明清时期汉族地区处理民事、商事纠纷，注重调解，在国家法律未有明文规定的情况下，常把民俗习惯作为调解的依据。这一时期的民事、商事习惯已普遍实现了规约化，对照民间规约和民、商事案例，可发现民事调解多以民间规约为据。虽有部分民间纠纷按未入规约的民事习惯调解，但数量很少。
那么，中国少数民族地区是否存在习惯法？少数民族政权或王朝是否仍实行原来的习惯法？为了弄清这些问题，2000年初，笔者和田涛先生拟定《中国珍稀法律典籍续编》文献目录时，邀请对中国古代少数民族法制有深入研究的张冠梓博士承担“少数民族法典法规与习惯法”的整理。他最终形成了1000余万字的少数民族法制资料，并在编辑中将这些法制资料以“法典”“地方法规”“乡规民约”“习惯法”四种类型加以区分。丰富的少数民族法制资料整理成果表明，习惯法在氏族、部落时期曾存在过。中国历史上少数民族建立的政权，如北魏、元朝、清朝在建立国家政权前都曾实行过习惯法，但在建国后统治者仿效汉族政权实行成文法制度，把能够继续行用的习惯法融入当时的国家法律，纳入国家法律的民族习惯法转化为现行成文法的组成部分。中国边疆地区的少数民族，在20世纪50年代以前，分别处于部落、农奴制、土司制度、王朝统治等不同的历史发展阶段。至于哪些少数民族在什么历史时期实行习惯法，应具体分析。习惯法是一个历史的概念，一般来说，处于氏族社会阶段的少数民族，实行的是习惯法，而本民族制定的成文法，或中央政府认可的少数民族法规，则属于地方立法性质，不宜称为“习惯法”。
在考察中国古代是否存在“习惯法”“民间法”的过程中，笔者重点研读了数百种明清地方法制文献，特别是诸多的地方条约、榜文、告示、民间规约和清代的省例、章程，形成了以下认识。
（一）明清民间事务管理规范，由朝廷颁行的地方特别法、地方官府颁行的法规法令、民间规约、习惯四个层次构成。就规范的性质而言，朝廷颁行的法律、地方法规属于国家成文法范畴，其中朝廷法律处于最高地位，地方法规是朝廷法律的实施细则。民间规约是民间自治组织制定的自治自律规范，它虽不是地方法律，但对自治组织成员有约束力，是国家和地方法律的补充。“习惯”是国家成文法之外各种风俗习惯的泛称，其中绝大部分编入了民间规约。就地方治理中各种规范的效力而言，朝廷法律高于地方法规，地方法规高于民间规约，规约高于未入约的习俗惯例，低一级规范不得与高一级规范相冲突。
（二）将中国古代法律一分为二划分为“制定法”与“习惯法”，用“制定法”表述习惯法之外的所有法律规范，不符合法律编纂的实际。从秦汉到明清，历代立法都严格要求法律内容要以文字形式规定，强调执法、司法依法办事，断罪皆须具引律令。“中国古代实行成文法制度”曾长期是法史学界的共识。“制定法”是清末民初法制近代化运动中从西方引入的术语，核心含义是指由国家立法机关或经授权机关依照法定程序制定并颁布、以条文形式记载的规范性法律文件。法定的立法机关或经授权机关，严格的制定程序、立法的合宪性及民主立法、科学立法、法制统一等，是制定法的基本立法原则。制定法对宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、国际条约等的称谓、适用范围、效力层级等都有精确的规定。古代成文法编纂与现代制定法的立法要求有很多差异。中国古代没有现代社会这样专门的立法机构，也没有关于立法权限、立法程序的明晰规定，除法典和朝廷精心修订的国家基本法律有比较严格的立法程序、法律规范性较强外，许多形式多样的法规、法令，是以皇帝圣旨或经皇帝钦准的中央衙门、大臣的题奏形式颁布的。法律规范既有以条文形式载明的，也有以题本、奏本和案例形式发布的，法律形式、称谓也十分繁杂，不完全具备现代制定法的特征。至于地方法律，基本上是行政长官在职权范围内，针对地方实际以条教、条约、榜文、告示、檄文、详文等多种形式发布。用“成文法”表述中国古代法律规范、“成文法制度”表述中国古代立法制度是合适的，若用“制定法”概念表述古代法律规范，相当多的法规、法令将被排除在制定法之外，学界也会因如何区分立法机关、如何区分哪些法律属于制定法等发生无谓的争论，所谓“制定法”之外的“习惯法”这一论断，也会随之成为无法落到实处的虚假命题。
（三）西方法人类学、法社会学阐述的“习惯法”，与近年国内法学著作诠释的中国古代“习惯法”，在形成的历史背景、表现形式、内容侧重、在国家法律体系中的地位、效力、实施方式及与宗教关系等方面存在较大差异。西方“习惯法”（以英国普通法为代表）并非单纯的“民间习俗”，它是国家法律体系的基础和主体，是与制定法平起平坐的法源，是被社会共同体确信为法律并最终由司法权力确认的规范性实践，其内容有浓厚的宗教和封建色彩，更注重个人权利和财产保护。而中国古代风俗习惯，始终是国家成文法之外作为地方性的、非正式的补充规则，内容深受儒家思想、宗法制度和农耕文明影响，强调宗族、家族、社会等级和伦理道德。考察中国古代的立法实际，除氏族、部落社会和一些少数民族地区实行习惯法外，现存的历代立法、判牍案例文献，都没有皇权控制下的汉族地区实行习惯法的记载。
（四）按照现代法学理论，“法”与“习惯”是两个不同的概念。“法”由国家制定或认可，具有强制力和广泛适用性、稳定性，“习惯”是经过长期社会实践形成的，地方性和多样性是其特征，不同地区、不同群体有不同习惯，没有法的国家强制力和普遍适用性，只对本地区、本群族有约束力。习惯是地方法制的补充，但它不属于法的范畴。在维持地方社会秩序的四种规范中，未入规约的习惯处于最低层次。若把“习惯法”概念扩展解释为地方治理和民间事务管理规范的代称，列为国家法律的一种，既与西方“习惯法”概念的内涵不相吻合，也抹杀了中国古代国家法律、地方法律、民间规约在地方治理和民、商事调解中的作用。
法律用语混乱，对同一法律术语的内涵有多重诠释，是当前法史学界对许多重大问题无法形成共识的重要原因。笔者以为法史研究中使用学术概念，必须尊重历史，客观准确。表述古代地方治理规范和民商事案件调解的依据时，应区分国家法律、地方法律、民间规约、习惯这四种不同情况，准确阐述，不宜把国家成文法之外的民间事务管理规范笼统用“习惯法”“民间法”表述。这是正确阐述中国法律发展史的前提。
三、“司法与行政合一”说质疑
“司法与行政合一”被概括为中国古代法制的特征，作为成说而长期广泛流传。20世纪60至90年代，不少著述和教科书沿用这一论断，对古代司法制度给予过度的负面评价。2005年至2007年间，笔者先后在《新编中国法制史》第一章和发表的《重新认识中国法律史》一文中，对“司法与行政合一”论断的准确性提出质疑，就如何实事求是地评价古代司法制度发表了看法。近20年来，中国古代司法制度研究取得了一系列重大进展，许多著述仅在表述地方司法制度时采用“行政兼理司法”的提法，还有一些著述仍沿用“司法与行政合一”表述古代中央和地方司法制度的共同特征。笔者认为，古代确实存在君主、权贵随意干涉司法的现象，尤其是地方长官同时负责行政管理和司法审判，存在影响法律公正性的弊端，前人把“司法与行政合一”表述为中国古代司法制度的特征，是有一定道理的。然而，在论述中国古代司法制度特征时，论断的文字表述应准确、严谨。
其一，就中国古代主要王朝的中央司法机构而言，秦汉有廷尉，魏晋南北朝有廷尉或大理寺，隋唐有大理寺、刑部、御史台，宋代沿袭唐制，于宋宗淳化二年（991）至宋神宗元丰三年（1080）增设审刑院，元代有刑部、大宗正府、御史台，明清有刑部、大理寺、都察院，机构间往往有审判、覆核、监督的分工，笼统地称历代中央司法机构为“司法与行政合一”，有悖史实。
其二，把地方衙门长官兼领司法表述为“司法与行政合一”，“合一”二字的使用需要推敲。“合一”一词在不同语境下有不同的解释，从字面上讲，是指不同事物融合为一个整体。就古代地方司法机构而言，宋代以前地方司法多由行政长官兼管，属官辅助。宋代在路一级设提点刑狱司，专职司法监察，审核州县案件，纠正冤狱。州设司理院和州院为法定审刑机构，诉讼案件大都由司理院长官司理参军和州院长官录事参军（在府则为司录参军）主持审理。刑事审判分为鞠与谳两个独立的程序，“鞠”即审理犯罪事实，“谳”即检法议刑，然后经幕职官详议覆核，最后由州府长官定判。明清时期省级设有提刑按察使司主管刑名、监察。其中，明代布政使司下设有专门司法机构理问所，正德以后，理问所主要负责户、婚、田土等民事纠纷诉讼案件。明清时期的府、州、县由行政长官兼领司法，府设推官、州县设刑房书吏协助。由此可知，宋代以降，地方司法审判逐渐专业化，行政与司法有分有合，用“合一”表示不够缜密。
其三，有的著述把 “皇帝独揽司法权”作为中央机构“司法与行政合一”的根据，这一论断存在偏颇。在中国古代，刑事法律的颁行及死刑案件的执行，都须经皇帝钦准，也存在某一君主在一定时期内因政治斗争需要而滥杀臣民的问题。皇帝拥有最终司法决断权，并享有不受法律制裁的特权，与现代法治精神格格不入。但纵观中国古代，在国家机器正常运转的情况下，把君主“钦定”作为刑事立法的法定程序，由君主覆核死刑案件或案情特别重大的案件，其目的是防止刑罚轻重失宜、错杀无辜，不能把君主行使的这种立法、司法覆核权简单地斥为“专制”或“独揽司法权”，不加分析地全盘否定。从现存的历代司法指南性文献、判牍、案例看，司法审判程序是很严格的，绝大多数案件的审理依法进行，死刑以下的案件是由刑部和各级司法机构判决的，皇帝也不可能有精力干涉各类数量巨大的非死刑案件的审理，以“皇帝独揽司法权”作为中央机构“司法与行政合一”的理据，其片面性显而易见。
其四，以现代法治理念为坐标，对古代地方长官兼领司法持全盘否定的态度有失客观。古代司法制度是在当时的历史条件下形成的，这种制度总体上是同当时的政治、经济、文化状况相适应的。就县级机构而言，当时所管辖的人口有限，商品经济不够发达，县官的主要职责是理讼和征收钱粮，每县只设数额有限的官、吏。在当时情况下，无论是国家的财力还是老百姓的承受力，都不可能行政与司法分立，设立体系健全的庞大司法机构以确保其独立行使审判权和检察权。就多数朝代县官的审判权限而论，主要受理人命重事、诈伪及奸盗等重大案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力，徒罪以上案件则只能拟出审判意见，供上级官府复审。至于流罪以上案件的量刑，决定权在中央司法机构，其中死刑案件还需经皇帝批准。因此，在阐述古代地方行政长官兼领司法这一历史现象时，应客观地阐述史实，正确评价它的历史作用及局限性，只有这样才能客观地说清这一制度，以及为什么在现代社会中不能继续沿用。
四、古代司法“判例法”说质疑
20多年来，论证古代司法“判例”“判例法”的著述日渐增多。中国古代是否存在“判例法”？学界至今存在争议。鉴于“判例法”说对中国古代审判制度的论述发生了许多偏差，很有必要对此说能否成立展开探讨。
（一）古代司法“判例法”说的缺陷
2005年，笔者和徐立志教授主编出版了法律古籍整理丛刊《历代判例判牍》，在该书“前言”中，我们对中国古代不存在西方那种“法官造法”的判例制度作了说明。由于中国古代审判活动中曾长期存在“比附判决”的情况，一时又找不到合适的法律术语表述，便仿效前人著述，采用了“判例”一词。在《历代例考》一书中，笔者再次对使用“判例”一词的特定含义进一步作了解释：“‘判例’一词不是中国古代法律的法定用语。今人法史著述中所说的‘判例’，是对古代司法审判中可援引作为判决依据的这类案例的现代表述。”当时作出解释的用意，是担心借用“判例”一词表述古代故事会造成概念的混乱，从而误导读者。今天看来，把古代“比附判决”表述为“判例”仍有两个缺陷：一是混淆了中国古代“比附判决”与英美法系“判例法”内涵的区别。英美法系中的“判例法”，指在没有制定法或不适用制定法的情况下，法官发现、创制、适用判例的一种审判方法。其主要特点是：（1）以“判例”为主要法律渊源；（2）法官主动造法，通过判决解释法律、填补法律漏洞，甚至创设新规则；（3）法律以渐进、个案推动为发展方式；（4）强调经验主义、实用主义和庭审中心主义，判决高度依赖庭审中的证据和辩论，对法官的专业素养有更高要求。中国古代实行的是成文法制度，刑事法律均系精心修订而成，法律条文明晰、确定，“比附判决”必须依法决断。显然，“判例法”与“比附判决”的概念、法源、适用原则不相吻合。二是“判例”一词不是古代的法定用语。古代史籍中没有“判例法”“判例制度”等称谓，“判例”作为法律用语，最早见于清末抄本《刑事判例》《刑部各司判例》两书。两书书名不是官府命名或君主钦定，至于是抄者所写，还是后人所加，尚待考证。古代用以表述“比附判决”的法律形式分别是“比”“断例”“通行成案”，它们属于成文法的组成部分，使用“判例”一词易误导读者产生中国古代实行“成文法与判例法相结合”制度的结论。
（二）秦汉“比”判例说的偏颇
在中国历史上，“比”是例的前身。《说文解字》云：“例，比也。”《礼记·王制》云：“疑狱，汜与众共之；众疑，赦之。必察小大之比以成之。”可知西周时“比”已作为一种司法技术使用。秦汉“比”的基本含义有二：一是法源意义上的比，对新发生的疑难案件，通过一定的立法程序，赋予上请、上谳案例以“成法”的法律效力，可以在司法审判中作为判决的依据。二是比附适用法律的类推之比，在法律、法令未有明文规定或规定不明确的情况下，通过法律解释，比附现行律令条文，参考类似先例类推，在处理政务或司法审判中适用。从出土法律文献看，秦代的“律令之比”较之汉代为多。汉代除“律令比”外，主要有“决事比”和“春秋决事比”。“春秋决事比”是在遵行“明法”、不与律令相抵触的前提下，以《公羊春秋》阐释的“本其事”“原其志”“首恶者罪特重”“缘人情，赦小过”司法理念为指导，决断律令无文的疑难案件。何为“决事比”？唐代贾公彦疏曰：“其有断事，皆依旧事断之；其无条，取比类以决之，故云决事比也。”此句中的“旧事”，当指司法先例；“其无条，取比类以决之”，当指的是类推。“决事比”是以已经生效的法律判决为以后判决案件的比照。汉代“决事比”除指司法先例外，还包括比照行政先例处理事务的含义。由于这一历史时期作为行政先例的决事比很少使用，汉代史籍记述的多是死罪“决事比”，故决事比也可以说是司法先例的专称。学界对于汉代“比”性质的争论，主要围绕刑事“决事比”是否为“判例”进行。作为法源意义上的“决事比”，是通过法定程序、经皇帝批准颁行的，具有广泛适用的法律效力。并非所有的案例都是“决事比”，只有一部分能够广泛适用的案例判决才能上升为有普遍约束力的“比”。列入“比”中的先例，虽然保持了旧事的外部形式，但其性质是令的一种形式。判例说在论述秦汉“比”中存在失误：一是对“比”含义的解释，未将“决事比”与“律令之比”“春秋决事比”、审判方法的比加以区分，片面地把“比”都认为是已判决的案例。二是忽视了秦汉法律是由吏政、食货、礼仪、军政、刑事诸法构成，“比”除刑事“比”外，还有政事、礼仪等方面的比。三是案例研究中忽视了“法”与“事”的区别，普通案例是“事”，没有法律效力；而“比”则是“法”，属于成文法的范畴，这与英美法系中“法官造法”的“判例法”迥然不同。
（三）两汉魏晋“故事”判例说的偏颇
“故事”本意为旧事、旧史，即已发生的事件、史实。就“故事”的内容和性质而言，有广义与狭义之分。从广义上讲，一切旧事都属于“故事”的范畴；狭义即法律形式意义上的“故事”，有其特定的含义，它是指能为后代参用的前代行政、司法成例或典章制度，是“法令”“法度”的同义语。历代的君主、大臣和著名人物在其治国实践中，都有其行为、行动，并为处理实际事务和解决各类问题而作出决定，其中有极少数的旧事具有示范效用，可供人们效仿，遂被后人征引，作为提出建议、进行论证以及作出决策的根据。故事不是前人有意识地创制，而是后人反复选择适用的结果。故事的种类，既有司法方面的先例故事，也有吏政、食货、礼仪、军政等方面的先例故事。故事产生的途径是审判活动或行政作为，以仿效、征引等为特色。它通常是以一个先例构成一个故事，其结构方式是单数，存在形态是具体的。但也有一些经过汇编加工而成的故事，其结构方式是复数，存在形态是概括性的。判例说忽视了行政公务类故事与司法先例故事的区别，忽视了故事有案例和抽象条文两种存在形态，不加分析地把故事笼统界定为“司法判例”。判例说忽视了叙事性故事与法律形式故事的区别，并非所有的故事都是司法先例，司法先例故事也并非都可以用于“比附判决”，只有具有广泛适用性，且经皇帝允准通行的司法先例故事，才可在司法审判中援引。作为法律形式的“故事”，是经过整理旧制、先例或典型案例而成，是成文法的组成部分。判例说未能正确阐述“故事”的含义、内容、性质和存在形态，因而难以成立。
（四）清代“成案”判例说的失错
围绕如何认识清代成案性质，学界多年存在不同看法。已发表的相关论文，大多把成案的性质界定为“司法判例”。为纠正对清代成案性质的误判，笔者编辑了《清代成案选编》甲编，与陈灵海教授合编了《清代成案选编》乙编，从现存的清代成案集中选编代表性的文献40种，同时撰写了《十种清代成案集简说》，对清代成案的编纂、性质、功能作了论证。笔者认为，在中国古代，“成案”通常是指已办结的公文卷宗，也指诉讼中判定的案件或办理的行政、经济诸事务的先例。进入清代后，成案的编纂空前兴盛，然就其内容、功能来说，大体仍可分为两类：一类是行政公务类成案，一类是以刑案为主的司法成案。行政公务类成案内容广泛，包含吏政、食货、礼仪、军政、民政、外交诸方面的成案，其数量也远超过司法成案。现见的数万件清代成案表明，“定例，法也。成案，事也”。成案是例的来源之一，但其性质是事案而不是国家立法。至于“通行成案”，它虽具有“案”的外部结构形式，却被赋予类似定例的法律效力，可以在司法和行政事务中援引适用，故不再具有纯粹的“案”的性质，而属于成文法的范畴。清代法律规定除君主颁行的具有定例效力的“通行成案”外，不得在审判活动中援引适用成案。成案存在的价值主要是供各级官吏学习、研究、参考之用，不可将其性质界定为“判例”。
（五）中国古代不存在“判例”“判例法”
中国古代实行成文法制度。从秦汉至明清，为防止官吏曲法擅断，各代的司法审判都实行“断罪引律令”制度，严格限制法官自由裁量权。秦代断案“事皆决于法”。汉承秦制，《张家山汉简二年律令·具律》：“鞫狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左趾为城旦，它各以其罪论之”，强调司法官必须依法审判，否则反坐其罪。《唐律疏议》规定： “诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者，笞三十。”“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”《宋刑统》“断罪引律令格式”条规定同唐律。元承宋制，把“断例”表述为经朝廷修订、在司法审判中可援引案例的法律形式，断例被收入法典《大元通制》《至正条格》和《元典章》，作为国家成文法的组成部分。《大明律》规定：“凡断罪，皆须具引律令。违者，笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引比，致罪有出入者，以故失论。”“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”《大清律例》“断罪引律令”规定同《大明律》，此条后附条例：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”“断罪无正条”规定：“凡律条该载不尽事理，若断罪无正条者，援引他律比附，应加、应减，定拟罪名，申该上司议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以故失论。”历代审理案件，都强调依法判决，禁止援引成案，用英美法系中的“判例”“判例法”表述中国古代的“比附判决”，不符合中国古代法律编纂和司法实际。
（六）关于如何正确表述古代“比附判决”的思考
中国古代成文法的编纂形式和体例多样。有精心制定的法典、法律，也有随时颁布的各种变通之法。就法律文本的形态而言，有些是由概括抽象的条文组成，有些是由皇帝诏令或臣工题奏、官府文书组成，还有一些由案例组成，或者在立法文本中夹杂有案例。一些著述把记有案例的法律文本定性为“判例”，这与其不清楚古代成文法编纂的体例和方式有关。
那么，如何正确表述古代以案例为依据的“比附判决”？笔者认为，秦汉的“比”、两汉魏晋“比”的特殊形式“故事”、宋元的“断例”、清代的“通行成案”，这些古人的法律语汇，生动地体现了不同时期“比附判决”的法律形式及其变化，在论述古代“比附判决”案件时，能够用“比”“故事”“断例”“通行成案”表述清楚的，无需借用现代法律语言。列入“比”“故事”“断例”“通行成案”的案例，以及类推比附参用的案例，如在论述中有必要采用统一的概念，应尊重历史，建议用“先例”“司法先例”表述，“司法先例”也可简称为“司法例”。
武树臣教授在《对中国法律思想史几个术语和命题的思考》一文中，提议摒弃“判例法”，改用“先例法”。笔者赞同这一观点。“先例”的含义中，“先”是指时间在前，“例”指事例、案例、规则。“先例”作为法律用语，至晚在南北朝时期已经出现。《宋书》《南齐书》《大广益会玉篇》诸书有这一时期依照先例进爵、封赏、定服制、遵礼制的记载，如《宋书》载有司上奏：“云杜国解称国子檀和之所生亲王，求除太夫人。检无国子除太夫人先例，法又无科。下礼官议正。”自元代始，“先例”作为表述包括“比附判决”援引案例在内的事例的法律用语，在立法中频繁使用。如《通制条格》中“先例”一词出现7次，《元典章》中“先例”一词出现16次。明清时期，“先例”成为表述所有前朝或前代事例、案例的通行法律用语。南北朝之前，各代司法审判中参用案例的称谓多样，如“行事”“成事”“旧事”“旧例”“故事”等，究其内涵，都是表述先前发生的事例。元、明、清三代在总结前代法律用语的基础上，将“先例”作为表述包括“比附判决”在内的以往事例的规范用语。“先例”或“司法先例”与用于“比附判决”案例的内涵、外延一致。为了实事求是地阐述中国古代司法制度，笔者建议摒弃“判例”这一舶来用语，改用“先例”或“司法先例”表述；摒弃“判例法”概念，改用“先例法”表述。
结语
学术概念的正确、严谨是学术研究的基石。准确使用学术概念，是建构理论框架的基本单元，是学科规范的体现，是学术交流的桥梁。概念混乱，势必导致研究结论偏离实际，导致理论推导发生逻辑谬误，导致学术交流失去有效性。概念是否准确、清晰，直接影响学术研究的可信度、创新性和学科发展。笔者以为，为了能够全面、正确地揭示中国古代法制的面貌，古代法史研究中使用学术概念有必要坚持两个原则：一是凡是今人能够读懂的古代法律术语，最好仍使用古人语汇，不必用西方法学用语替代。二是如果有些法律现象、法律问题的概括只能借用现代法学术语才能表达清楚，使用现代法学术语表述时，概念的内涵、外延应完全一致。
至今仍被一些学者援用的前述四种成说，“中国法律儒家化”系前辈学者论断，“习惯法”“民间法”和“判例法”系舶来语，“司法与行政合一”是借用现代法学观点表述古代司法制度。这四种成说的共同缺陷，是概念概括过度，与史实背离。有学者说，这几个概念虽不够严谨，只要在论述时对它们的内涵重新解释，不妨继续使用。笔者认为，如果论断失误，学术用语随意，就无法客观地阐述中国法律发展史，学术探讨和交流也无法正常进行。要推动中国法律史学走向科学，必须坚决摒弃不实成说，坚持实事求是的治学态度和精确使用学术用语的原则。
（文章来源：《齐鲁学刊》2026年第1期）